a) Allgemeines.
Rn 16
Die – ggf wiederholte, § 26 II 2 Hs 1 – Bestellung erfolgt gem § 26 I durch Beschl nach § 19 I mit einfacher Mehrheit (relative genügt nicht). Zur Meidung von Ermessensfehlern sind – wie stets – mehrere Angebote einzuholen (BGH ZMR 20, 671 Rz 9; NJW 12, 3175 Rz 10), allerdings grds nicht bei der Wiederbestellung (BGH ZMR 11, 735 Rz 13; zw). Anders ist es jedenfalls, wenn der bisherige Amtsinhaber seine Pflichten ›nicht mehr so effizient‹ wahrnimmt, sich das Verhältnis zwischen dem Verw und den WEigtümern verschlechtert hat, der bisherige Verw-Vertrag geändert wird, der bisherige Verw seine Rechtsform geändert hat (LG Frankfurt aM ZMR 18, 788) oder Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die vom bisherigen Verw angebotenen Leistungen von anderen Personen spürbar günstiger angeboten werden. Gilt das Objekt- oder das Wertstimmrecht, gilt dies auch für die Bestellung (BGH ZMR 19, 776 Rz 6; 12, 282 Rz 7); sie sind jew keine unzulässige Abweichung iSv § 26 V (BGH NJW 12, 921 Rz 7; ZMR 02, 930). Zur Ankündigung iSv § 23 II genügt die Bezeichnung ›Neuwahl eines Verw‹ (Schlesw ZMR 06, 804; gedeckt ist dann auch der Beschl zum Verw-Vertrag sowie eine Wiederbestellung). Stimmberechtigt sind alle WEigtümer, auch der Bewerber (BGH ZMR 02, 934). Werden mehrere Bewerber zur Wahl gestellt, muss über jeden abgestimmt werden, sofern nicht einer die absolute Mehrheit erreicht und nur eine Ja-Stimme abgegeben werden kann (BGH ZMR 19, 776 Rz 7). IdR kann erst nach Durchführung aller Wahlgänge festgestellt werden, welcher der Bewerber die erforderliche Mehrheit erhalten hat. Die relative Mehrheit ist nicht ausreichend, wenn mehr als zwei Kandidaten zur Wahl stehen (BGH ZMR 19, 776 Rz 9). Der Verw darf als Vertreter mitstimmen (Hamm ZMR 07, 63). Der Beschl darf im Falle der Wiederbestellung gem § 26 II 2 Hs 2 erst ein Jahr vor Ablauf der Bestellungszeit gefasst werden. Eine vor Fristablauf vorgenommene Wiederbestellung ist nichtig, es sei denn, die erneute Bestellung erfolgt mit sofortiger Wirkung (BGH NJW-RR 95, 780; Zweibr ZMR 05, 908). Der Bestellungsbeschl kann nach §§ 935, 940 ZPO ausgesetzt werden, wenn die Verfügung zur Abwehr wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint (AG Hamburg NZM 10, 712 [OLG Brandenburg 28.01.2010 - 5 U 48/09]; s.a. Vor §§ 43–45 Rn 9 ff).
b) Ordnungsmäßigkeit und Anfechtung.
Rn 17
Ein Bestellungsbeschl ist – wie jeder Beschl – an § 18 II zu messen (BGH NJW 12, 3175 [BGH 22.06.2012 - V ZR 190/11] Rz 7; 11, 3025 Rz 11). Eine Anfechtung hat Erfolg, wenn:
Rn 18
- Der Bestellungs-Beschl unter formalen Mängeln leidet, zB solchen der Ladung oder der Beschl-Fassung.
- Die Auswahlentsch ermessensfehlerhaft war (BGH ZMR 20, 206 Rz 17). Bei einer Erstbestellung müssen zB Alternativangebote eingeholt und an die WEigtümer übersandt werden (BGH ZMR 20, 671 Rz 9; NJW 12, 3175 Rz 9; NZM 11, 515 Rz 12). Ferner muss eine echte Auswahl stattfinden (die Bewerber und ihre Angebote, va die Vergütung, sind auf ›Herz und Nieren‹ zu prüfen; s.a. BGH NJW 12, 3175 Rz 11) und ist die Auswahlentscheidung auf einer zureichenden Tatsachengrundlage vorzunehmen (BGH NJW 12, 3175 Rz 19 = ZMR 12, 885). Handelt es sich um eine Wiederbestellung, ist es für die Ordnungsmäßigkeit nach hM nicht erforderlich, vor der Beschl-Fassung Angebote einzuholen (dazu BGH ZMR 21, 913 Rz 28 ff; v 2.7.21. V ZR 202/20 Rz 5 ff; NJW 15, 1378 Rz 11; NZM 11, 515 Rz 12). Etwas anderes soll gelten, wenn sich der Sachverhalt verändert hat (BGH NZM 11, 515 [BGH 01.04.2011 - V ZR 96/10] Rz 13). So soll es ua sein, wenn der Amtsinhaber seine Pflichten nicht mehr so effizient wahrnimmt, sich das Verhältnis zwischen dem bislang Bestellten und den WEigtümern verschlechtert hat, der Verw-Vertrag geändert werden soll oder Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die vom bislang Bestellten angebotenen Leistungen von anderen Personen spürbar günstiger angeboten werden.
- Der Bestellungsbeschl iÜ keiner ordnungsmäßigen Verwaltung (§ 18 II) entspricht (BGH ZMR 20, 206 Rz 17 ff; NJW 12, 3175 Rz 7; 12, 2040 Rz 12 = ZMR 12, 567; s.a. NJW 11, 3025 Rz 11 = ZMR 11, 893). Dies ist nach hM anzunehmen, wenn der Bewerber derart ungeeignet (Rn 12 f) ist, dass sich das Ermessen der WEigtümer auf eine ›Nichtbestellung‹ reduziert (BGH NJW 12, 3175 Rz 18 aE = ZMR 12, 885). Dieser Beschränkung gerichtlicher Allmacht bedarf es, weil sich die WEigtümer mehrheitlich für eine Person ausgesprochen haben und ihr Ermessen insoweit zu beachten ist (LG Düsseldorf ZWE 14, 219). Der BGH hat zuletzt zwar auch entschieden, der Bestellungsbeschl entspr dann nicht § 18 II, wenn ein ›wichtiger Grund‹ gegen die Bestellung spricht (BGH NJW 12, 3175 Rz 7 = ZMR 12, 885; 12, 2040 Rz 12 = ZMR 12, 567; dazu Rn 31). Der BGH hat aber (va in NJW 12, 3175 Rz 8 = ZMR 12, 885) klargestellt, dass die Bestellung erst dann § 18 II widerspricht, wenn es objektiv nicht mehr vertretbar erscheint, den Verw ungeachtet der gegen ihn sprechenden Umstände zu bestellen (= Ermessensreduzierung auf null).
- Ungeachtet der Trennung von Amt und Vertrag ist eine Bes...