Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, WEG § 44 WEG ... / VI. Das Beschl-Ersetzungsurt.

1. Übersicht.

Rn 32

Das Ziel der Beschl-Ersetzungsklage ist ein vom Gericht für die WEigtümer und an ihrer Stelle gefasster Beschl. Dies ist nur möglich, wenn die WEigtümer für den Gegenstand eine Beschl-Kompetenz (§ 23 Rn 24 ff) haben. Es ist darauf zu achten, dass der Beschl ordnungsmäßig, nicht nichtig und auch nicht aus anderen Gründen anfechtbar ist. Die angeordnete Maßnahme muss die Verhältnisse der WEigtümer sorgfältig einbeziehen, zB ihre finanziellen Möglichkeiten angemessen berücksichtigen. Beachtet das Gericht nicht, dass eine Beschl-Kompetenz fehlt, führt das allerdings nicht zur Wirkungslosigkeit des Urt und steht auch dem Eintritt der Rechtskraft nicht entgegen (BGH ZMR 18, 608 Rz 13). Der entspr Fehler kann nur im Rechtsmittelverfahren eingewendet werden (BGH ZMR 18, 608 Rn 13). Für andere Beschl-Mängel gilt dies entspr. Für das Beschl-Ersetzungsurt kommt es darauf an, ob der geltend gemachte Anspruch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung besteht (BGH ZMR 18, 608 Rz 26).

2. Gestaltungsmöglichkeiten.

Rn 33

Das Gericht hat einen Beschl nach denselben Maßstäben zu treffen, wie sie das Gesetz den WEigtümern vorgibt (BGH ZMR 18, 608 Rz 10). Ob das Gericht für den Inhalt eines Beschl insoweit ein Ermessen hat, bestimmt sich nach materiellem Recht, nämlich danach, ob den WEigtümern selbst ein Ermessen zustünde (BRDrs 168/20, 93). Müssten die WEigtümer einen konkreten Beschl fassen, weil der Kläger auf diesen vGw oder nach einer Reduzierung des Ermessens auf null einen Anspruch hat, kann auch das Gericht nur diesen Beschl fassen. Müssten die WEigtümer zwar einen Beschl fassen, wären sie aber bei dessen Ausgestaltung nach ihrem Ermessen frei, hat auch das Gericht ein Ermessen (BGH ZMR 23, 55 Rz 9; NJW 17, 64 Rz 22). Von diesem muss das Gericht wie die WEigtümer selbst fehlerfrei Gebrauch machen.

Rn 34

Bei der Ausübung richterlichen Ermessens und der Intensität des richterlichen Eingriffs ist das Selbstorganisationsrecht der WEigtümer zu wahren und ist darauf zu achten, dass eine Klage auf richterliche Beschl-Fassung subsidiär ist (LG Frankfurt aM ZWE 20, 56 Rz 7). Die Beschl-Ersetzung darf stets nur soweit gehen, wie dies zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes unbedingt notwendig ist (stRspr, BGH NJW 18, 552 [BGH 14.07.2017 - V ZR 290/16] Rz 13; NZM 18, 615 [BGH 23.02.2018 - V ZR 101/16] Rz 124). Das Gericht kann sich zB darauf beschränken, bloß die zur Ermittlung des Erhaltungsbedarfs erforderlichen Maßnahmen – bspw die Einholung eines Sachverständigengutachtens – durch Beschl anzuordnen (LG Berlin ZWE 19, 499 Rz 22). Ferner kann es zB die Art und Weise einer Erhaltungsmaßnahme durch einen Grundlagenbeschl bestimmen (BGH NZM 13, 582 Rz 31) und zugleich zwar Hinweise für die weiteren erforderlichen Schritte geben (Auswahl des Fachunternehmens, Finanzierung der Maßnahme), diese aber den WEigtümern überlassen (BGH ZMR 23, 55 Rz 9; LG Berlin ZWE 19, 499 Rz 22).