Rn 9
Die Vertragsstrafe wird (entgegen dem Wortlaut von § 339) nicht vom Schuldner einseitig versprochen, sondern mit dem Gläubiger vereinbart (s BGH ZIP 06, 1779 f; GRUR 17, 823). Dafür genügen im Grundsatz auch AGB. Unschädlich für die Vereinbarung ist es, wenn der Schuldner eine eigene Unterlassungserklärung formuliert statt die vom Gläubiger entworfene Unterlassungserklärung zu verwenden, sofern beide Erklärungen inhaltlich übereinstimmen (BGH GRUR 17, 823). Der Zusatz, die Verpflichtungserklärung werde ›ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber rechtsverbindlich‹ abgegeben, hat lediglich klarstellende Funktion, da in der strafbewehrten Unterlassungserklärung selbst keine Anerkennung der Berechtigung der Abmahnung liegt (BGH GRUR 13, 1252 [BGH 24.09.2013 - I ZR 219/12]; 17, 823 [BGH 04.05.2017 - I ZR 208/15]). Die Bestimmung der Höhe der Strafe kann dem Gläubiger oder einen Dritten (§ 315 ff) überlassen werden (s etwa BGH GRUR 10, 355 [BGH 17.09.2009 - I ZR 217/07]). Dann wird die Strafe nicht automatisch verwirkt, sondern sie muss erst verhängt werden; gleiches gilt idR für Vereinsstrafen und Betriebsbußen (Gottwald § 339 Rz 6). Dagegen soll die Festsetzung der Strafhöhe nicht dem Gericht überlassen werden können, weil die Parteien die Vervollständigung ihrer Vereinbarung nicht auf das Gericht abschieben dürfen (BGH BB 78, 12 m krit Anm Lindacher 270; DB 81, 531; BAG NJW 81, 1799 [BAG 25.09.1980 - 3 AZR 133/80]). Das ist aber str, vgl MüKo/Gottwald § 339 Rz 32.
Rn 10
Als Vertragsstrafe auszulegen sind auch sog ›Gebühren‹ insb für eine Bearbeitung, wenn die Höhe unabhängig von den wirklich entstandenen Kosten ist.
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