Prütting/Wegen/Weinreich, BGB Vorbemerkung vor §§ 631 ff BGB / 2. Dienstvertrag/Werkvertrag.

Rn 22

Beim Dienstvertrag ist nicht der Erfolg der Dienstleistung, sondern diese selbst geschuldet. Dementspr erhält der Dienstverpflichtete die – oft turnusmäßig für festgelegte Zeiträume – vereinbarte Vergütung auch dann, wenn der vom Dienstberechtigten mit der ausbedungenen Dienstleistung erstrebte Erfolg ausbleibt. Sichtbarer Ausdruck dessen ist es, dass das Dienstvertragsrecht keine Abnahme des fertigen Arbeitsergebnisses als entscheidende Zäsur zwischen Erfüllungs- und Nacherfüllungsstadium des Vertrages kennt, sondern lediglich die Erbringung und Entgegennahme der vertraglich ausbedungenen Tätigkeiten des Dienstverpflichteten voraussetzt. Schlagen die Bemühungen des Werkunternehmers im Ergebnis fehl, so ist er gem §§ 634 Nr 1, 635 zur Nacherfüllung verpflichtet, wohingegen der Dienstverpflichtete nicht für das Ergebnis seiner vertragsgerecht ausgeführten Tätigkeit einzustehen hat (vgl NK-BGB/Lederer/Raab Vor §§ 631 ff Rz 34 ff mwN). Trotz dieser signifikanten strukturellen Unterschiede ist die Abgrenzung zwischen Werk- und Dienstvertrag in der Praxis nicht immer leicht. Maßgebend sind die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien, deren Inhalt und Ziel unter Heranziehung sämtlicher Umstände des Einzelfalles zu ermitteln ist (BGH NJW 02, 3323, 3324 [BGH 16.07.2002 - X ZR 27/01]). So arbeitet bspw der mit der Prozessvertretung beauftragte Anwalt nach Dienstvertragsrecht, wohingegen seine Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Erstellung eines Rechtsgutachtens nach werkvertraglichen Vorschriften zu beurteilen sind (BGH NJW 67, 717). Auch für die Geschäftsfelder der Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Unternehmensberater gilt der hierin zu Tage tretende Grundsatz, dass sich die wechselseitigen Vertragspflichten nach Dienstvertragsrecht richten, wenn lediglich eine nicht erfolgsbezogene beratende Tätigkeit geschuldet ist, wohingegen Werkvertragsrecht Anwendung findet, wenn einzelne konkret umschriebene und in sich abgeschlossene Leistungen erbracht werden müssen (BGH NJW 00, 1107 [BGH 01.02.2000 - X ZR 198/97] – Wirtschaftsprüfer). Besonders problematisch ist die Bestimmung der Rechtsnatur von Verträgen, in denen erfolgs- und tätigkeitsbezogene Leistungspflichten zusammentreffen. Solche gemischten Verträge kommen insbes im Baugeschäft als Projektsteuerungs-, Projektmanagement- und Baubetreuungsverträge vor, die in Anlehnung an die gefestigte Rspr des BGH zum Architektenvertrag (dazu unten Rn 12) jedenfalls dann insgesamt den Vorschriften des Werkvertragsvertragsrecht unterliegen, wenn die Leistungsverpflichtung des Auftragnehmers schwerpunktmäßig in der eigenständigen Koordinierung und Organisation des Gesamtbauvorhabens besteht und solcherart der Ergebnisbezug der geschuldeten Tätigkeiten dem Vertrag das entscheidende Gepräge gibt (BGH BauR 99, 1317; BauR 02, 315 – für den Projektsteuerer; ausf zum Ganzen: Eschenbruch Rz 288 ff mwN). Arbeitnehmerüberlassungsverträge sind jedenfalls dann Dienstverträge, wenn die Leistungsverpflichtung sich in der Überlassung geeigneter Arbeitskräfte erschöpft, die – ohne in den Betrieb des Unternehmers eingegliedert zu sein – lediglich seinen projektbezogenen Weisungen unterliegen (BGH NJW-RR 03, 773 [BGH 21.01.2003 - X ZR 261/01]; BAG BB 04, 669 [BAG 06.08.2003 - 7 AZR 180/03]; vgl auch: Naumbg BauR 05, 447).