Prütting/Wegen/Weinreich, BGB Vorbemerkung vor §§ 765 ff BGB / II. Schuldbeitritt.

1. Inhalt.

Rn 53

Beim kumulativen Schuldbeitritt tritt der Mitübernehmer zusätzlich neben dem bisherigen Schuldner in das Schuldverhältnis ein, so dass beide Gesamtschuldner iSd §§ 421 ff werden. Die Zulässigkeit des im BGB nicht geregelten Schuldbeitritts folgt aus der Vertragsfreiheit, § 311 I (anerkannt seit RGZ 59, 232, 233; BGH DB 75, 2081). Die Regelung in § 401 gilt entspr für den sichernden Schuldbeitritt (BGH NJW 72, 437, 439 [BGH 24.11.1971 - IV ZR 71/70]; BGH NJW 00, 575 [BGH 23.11.1999 - XI ZR 20/99]; Bülow Rz 1596). Die Rspr. zur sittenwidrigen Überforderung des Bürgen (§ 765 Rn 21 ff) können im Einzelfall entsprechend herangezogen werden (Röttger SchlHA 12, 161).

2. Abgrenzung zur Bürgschaft.

Rn 54

Sowohl die Bürgschaft als auch der Schuldbeitritt gewähren dem Gläubiger einen Anspruch gegen einen Mithaftenden als zusätzliche Sicherheit. Entscheidend für die Abgrenzung zwischen diesen alternativen, sich gegenseitig ausschließenden (BVerwG NVwZ 18, 993, 994 [BVerwG 12.03.2018 - BVerwG 10 B 25.17] Rz 12) Formen der Mithaft ist, ob eine selbstständige Schuld (dann Schuldbeitritt, §§ 241, 421 ff) oder eine angelehnte Schuld (dann Bürgschaft oder einseitig verpflichtende Mithaftungsübernahme, vgl BGH NJW 05, 973, 975 [BGH 25.01.2005 - XI ZR 325/03]) begründet werden soll (BGH NJW 86, 580; Hamm NJW 93, 2625 [OLG Hamm 10.02.1993 - 12 U 167/92]). Einen Anhaltspunkt für das Vorliegen eines echten Schuldbeitritts bietet das wirtschaftliche oder rechtliche eigene Interesse des Schuldbeitretenden (BGH NJW 81, 47 [BGH 25.09.1980 - VII ZR 301/79]; NJW 86, 580). Wie bei der Abgrenzung ggü der Garantie ist in jedem Fall eine Einzelfallprüfung erforderlich: Ist der Wortlaut eindeutig, so ist dieser maßgebend und die Art des Interesses irrelevant (BGH LM § 133 [C] Nr 33). Führt die Auslegung zu keinem eindeutigen Ergebnis, so ist im Zweifel – wie bei der Abgrenzung der Bürgschaft ggü der Garantie (Rn 52) – von einer Bürgschaft als dem Normalfall der gesetzlich geregelten Sicherungsform auszugehen (zB BGHZ 6, 385, 397; NJW 86, 580; Hamm NJW 93, 2625).

3. Form.

Rn 55

Der Schuldbeitritt kann grds formfrei erklärt werden, § 766 findet keine analoge Anwendung (BGHZ 121, 1, 3 ff; 138, 321, 327; aA MüKoBGB/Habersack Vor § 765 Rz 15). Der Schuldbeitritt unterliegt aber der Formvorschrift des Hauptvertrags, sofern diese (wie zB § 311b I) allg mit Rücksicht auf den Leistungsgegenstand aufgestellt ist (BGH aaO u NJW 91, 3095, 3098 [BGH 31.01.1991 - III ZR 150/88]). Der Schuldbeitritt zu einem ›Verbraucherdarlehensvertrag‹ ist aufgrund analoger Anwendung der Vorschriften zum Verbraucherdarlehensvertrag in §§ 491 ff (BGHZ 133, 71, 74 f; ZIP 06, 68 f) nach § 492 I schriftlich zu erklären und anzunehmen. Gilt für einen Schuldbeitritt die Schriftform, wird er aber nur einseitig vom Schuldbeitretenden schriftlich erklärt, ist dessen Erklärung in eine Bürgschaft umzudeuten (§ 140, BGH WM 07, 2370, 2371; WM 09, 1180, 1182).