Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, WEG § 26 WEG – Bestellung ... / b) Ordnungsmäßigkeit und Anfechtung.

Rn 17

Ein Bestellungsbeschl ist – wie jeder Beschl – an § 18 II zu messen (BGH NJW 12, 3175 [BGH 22.06.2012 - V ZR 190/11] Rz 7; 11, 3025 Rz 11). Eine Anfechtung hat Erfolg, wenn:

Rn 18

• Der Bestellungs-Beschl unter formalen Mängeln leidet, zB solchen der Ladung oder der Beschl-Fassung.
• Die Auswahlentsch ermessensfehlerhaft war (BGH ZMR 20, 206 Rz 17). Bei einer Erstbestellung müssen zB Alternativangebote eingeholt und an die WEigtümer übersandt werden (BGH ZMR 20, 671 Rz 9; NJW 12, 3175 Rz 9; NZM 11, 515 Rz 12). Ferner muss eine echte Auswahl stattfinden (die Bewerber und ihre Angebote, va die Vergütung, sind auf ›Herz und Nieren‹ zu prüfen; s.a. BGH NJW 12, 3175 Rz 11) und ist die Auswahlentscheidung auf einer zureichenden Tatsachengrundlage vorzunehmen (BGH NJW 12, 3175 Rz 19 = ZMR 12, 885). Handelt es sich um eine Wiederbestellung, ist es für die Ordnungsmäßigkeit nach hM nicht erforderlich, vor der Beschl-Fassung Angebote einzuholen (dazu BGH ZMR 21, 913 Rz 28 ff; v 2.7.21. V ZR 202/20 Rz 5 ff; NJW 15, 1378 Rz 11; NZM 11, 515 Rz 12). Etwas anderes soll gelten, wenn sich der Sachverhalt verändert hat (BGH NZM 11, 515 [BGH 01.04.2011 - V ZR 96/10] Rz 13). So soll es ua sein, wenn der Amtsinhaber seine Pflichten nicht mehr so effizient wahrnimmt, sich das Verhältnis zwischen dem bislang Bestellten und den WEigtümern verschlechtert hat, der Verw-Vertrag geändert werden soll oder Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die vom bislang Bestellten angebotenen Leistungen von anderen Personen spürbar günstiger angeboten werden.
• Der Bestellungsbeschl iÜ keiner ordnungsmäßigen Verwaltung (§ 18 II) entspricht (BGH ZMR 20, 206 Rz 17 ff; NJW 12, 3175 Rz 7; 12, 2040 Rz 12 = ZMR 12, 567; s.a. NJW 11, 3025 Rz 11 = ZMR 11, 893). Dies ist nach hM anzunehmen, wenn der Bewerber derart ungeeignet (Rn 12 f) ist, dass sich das Ermessen der WEigtümer auf eine ›Nichtbestellung‹ reduziert (BGH NJW 12, 3175 Rz 18 aE = ZMR 12, 885). Dieser Beschränkung gerichtlicher Allmacht bedarf es, weil sich die WEigtümer mehrheitlich für eine Person ausgesprochen haben und ihr Ermessen insoweit zu beachten ist (LG Düsseldorf ZWE 14, 219). Der BGH hat zuletzt zwar auch entschieden, der Bestellungsbeschl entspr dann nicht § 18 II, wenn ein ›wichtiger Grund‹ gegen die Bestellung spricht (BGH NJW 12, 3175 Rz 7 = ZMR 12, 885; 12, 2040 Rz 12 = ZMR 12, 567; dazu Rn 31). Der BGH hat aber (va in NJW 12, 3175 Rz 8 = ZMR 12, 885) klargestellt, dass die Bestellung erst dann § 18 II widerspricht, wenn es objektiv nicht mehr vertretbar erscheint, den Verw ungeachtet der gegen ihn sprechenden Umstände zu bestellen (= Ermessensreduzierung auf null).
• Ungeachtet der Trennung von Amt und Vertrag ist eine Bestellung ferner nur ordnungsmäßig, wenn bereits beim Bestellungsbeschl die wichtigsten Vertragselemente wie Vertragslaufzeit und Vergütung festgelegt sind (BGH ZMR 20, 206 Rz 15; NJW 15, 1378 Rz 9 ff). Etwas anderes gilt, wenn die WEigtümer selbst über den Abschluss des Verw-Vertrags entscheiden und wenn sie beide Beschl in derselben Versammlung erörtern und fassen (BGH ZMR 20, 206 Rz 15; NJW 12, 3175 Rz 12).

Rn 19

Verfügt ein WEigtümer über ein beherrschendes Stimmenübergewicht, muss sorgfältig geprüft werden, ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt (dazu § 25 Rn 20). Bei der Beurteilung des Bestellungsbeschl können nur Umstände und Tatsachen berücksichtigt werden, die im Zeitpunkt der Beschl-Fassung bereits vorgelegen haben bzw bekannt waren (BayObLG NZM 01, 104, 105; LG Düsseldorf ZMR 14, 234).