Revision im Arbeitsgerichtsverfahren / 2.7 Divergenzbeschwerde

Mit der Divergenzbeschwerde (s. hierzu Arbeitshilfe: Nichtzulassungsbeschwerde (Divergenz)) soll die einheitliche Erkenntnis der Rechtsinhalte in der Arbeitsgerichtsbarkeit gewahrt werden. Die Voraussetzungen der Divergenzbeschwerde stimmen mit denen überein, nach denen das LAG über die Zulassung der Revision gegen sein Urteil entscheidet.^[1]

Das Urteil des LAG muss

• von einer Entscheidung der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG genannten Spruchkörper abweichen und
• auf dieser Abweichung beruhen.

Divergenzfähig im arbeitsgerichtlichen Verfahren sind nur die Entscheidungen der im ArbGG abschließend aufgezählten Spruchkörper. Nicht divergenzfähig sind die Entscheidungen des BGH oder anderer oberster Bundesgerichte.

Das BAG berücksichtigt eine divergierende Entscheidung nur dann, wenn der Beschwerdeführer sie benennt. Wenn sich der Beschwerdeführer auf eine divergierende Entscheidung eines anderen LAG stützt, rechtfertigt dies die Beschwerde nur dann, wenn es zu dieser Rechtsfrage zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde noch keine Entscheidungen des BAG gibt. In diesen Entscheidungen muss das BAG zu einer Rechtsfrage abschließend Stellung genommen haben. Zu den hier relevanten Entscheidungen gehören auch Beschlüsse des Großen Senats des BAG, nicht aber Vorlagebeschlüsse an den Großen Senat oder Vorabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof.

Der Beschwerdeführer hat darzulegen, welchen abstrakten fallunabhängigen Rechtssatz das LAG in seiner instanzabschließenden Entscheidung aufgestellt hat oder welche entsprechenden Rechtssätze des Arbeitsgerichts es sich in seinem Urteil zu Eigen gemacht hat. Sodann hat er dem die abweichenden fallübergreifenden, als Rechtssatz formulierten Ausführungen der divergierenden Entscheidung gegenüberzustellen. Der Beschwerdeführer muss dies möglichst wörtlich wiedergeben und ausführen.

Die Entscheidung des LAG muss auf der zuvor dargestellten Divergenz beruhen. Das ist der Fall, wenn das LAG anders entschieden hätte, wenn es den abweichenden Rechtssatz angewendet hätte. Das ist nicht der Fall, wenn das LAG seine Entscheidung mehrfach begründet hat und diese mehrfachen Begründungen tragfähig für das Ergebnis sind, die Divergenz aber nur hinsichtlich einer Begründung vorliegt.^[2]

Es genügt nicht, nur die fehlerhafte Rechtsanwendung oder die unterlassene oder fehlerhafte Anwendung der Rechtsprechung des BAG darzulegen. Darüber hinaus müssen konkret und im Einzelfall die einzelnen Gesichtspunkte und Schlussregeln für die Ableitung des behaupteten abstrakten Rechtssatzes aus den fallbezogenen Ausführungen des LAG dargelegt werden.^[3]

Die Beschwerde kann auch darauf gestützt werden, dass das LAG im anzufechtenden Urteil zwar nicht ausdrücklich einen abstrakten Rechtssatz aufgestellt hat, der in einem entscheidungserheblichen Widerspruch zu einem Rechtssatz aus einer divergenzfähigen Entscheidung steht, sich aus scheinbar nur fallbezogenen Ausführungen jedoch zwingend ergibt, dass es von einem solchen Rechtssatz ausgegangen ist. Zur Begründung ist es dann erforderlich, dass konkret und im Einzelnen begründet wird, warum das LAG von dem betreffenden Rechtssatz ausgegangen sein muss. Es sind die Gesichtspunkte und Schlussregeln für die Ableitung des behaupteten abstrakten Rechtssatzes aus den fallbezogenen Ausführungen des LAG darzulegen. Die schlichte Gegenüberstellung der fallbezogenen Ausführungen des LAG und des vom Beschwerdeführer daraus abgelesenen abstrakten Rechtssatz reicht regelmäßig nicht.^[4]

[1] § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG.

[2] BAG, Beschluss v. 28.9.1989, 6 AZN 303/89.

[3] BAG, Beschluss v. 18.2.2020, 3 AZN 954/19.

[4] BAG, Beschluss v. 6.12.2006, 4 AZN 529/06.