Sauer, SGB III § 101 Saison-Kurzarbeitergeld / 2.5.3 Vermeidbarkeit des Arbeitsausfalls

Rz. 46

Als nicht vermeidbar gilt nach Abs. 5 Satz 2 auch ein Arbeitsausfall, der überwiegend branchenüblich, betriebsüblich oder saisonbedingt ist. Ein branchenüblicher Arbeitsausfall liegt vor, wenn er aufgrund der Eigenart des Wirtschafts- oder Geschäftszweiges, welchem der Betrieb angehört, mit einer gewissen Regelmäßigkeit auftritt. Es muss feststellbar sein, dass nicht nur der einzelne Betrieb, sondern eine nennenswerte Anzahl vergleichbarer Betriebe in vergleichbarer Weise von Arbeitsausfällen betroffen ist. Ob es sich um einen branchenüblichen Arbeitsausfall handelt, muss im Einzel geprüft werden. Ggf. Sind entsprechende gutachterliche Stellungnahmen (z. B. von den Wirtschaftsministerien, Handelskammer, Handwerkskammern u. a.) hinzuzuziehen.

Rz. 47

Der Arbeitsausfall in Zeitarbeitsunternehmen ist in diesem Sinne grundsätzlich branchenüblich. Dies zeigt bereits § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AÜG, der den Arbeitgeber verpflichtet, zusätzlich zu den in § 2 Abs. 1 NachwG genannten Angaben in die Niederschrift die Art und Höhe seiner zu erbringenden Leistung für Zeiten aufzunehmen, in denen der Leiharbeitnehmer nicht verliehen ist. In diesem Zusammenhang ist auch § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG zu sehen. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass der Verleiher das von ihm zu tragende Entgeltrisiko nicht auf den Leiharbeitnehmer abwälzt. § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG setzt damit die Arbeitsausfallzeiten bei Leiharbeitsverhältnissen normativ als wesensimmanent oder typusbildend voraus. Auf die tatsächlichen Gegebenheiten kommt es nicht an. Der Arbeitsausfall von Arbeitnehmern in einem Betrieb der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung ist branchenüblich; er gilt deshalb regelmäßig als vermeidbar, so dass kein Kug gezahlt werden kann (BSG, Urteil v. 21.7.2009, B 7 AL 3/08 R).

Rz. 48

Betriebsüblich ist der Arbeitsausfall, wenn er auf der Eigenart des Betriebes beruht. In der Regel wird es sich um einen Arbeitsausfall handeln, der mit einer gewissen Regelmäßigkeit auftritt. In der Praxis der Bundesagentur für Arbeit wird ein Arbeitsausfall im Allgemeinen als regelmäßig wiederkehrend angesehen, wenn in den letzten 3 aufeinander folgenden Jahren annähern zur gleichen Zeit und aus den gleichen Gründen verkürzt gearbeitet wurde. Die betriebsüblichen Gründe müssen nicht notwendig regelmäßig wiederkehren. Sie können auch ein einmaliges Ereignis darstellen, wenn sich besondere Risiken des Betriebes in diesem Ereignis konkretisieren (BSG, Urteil v. 18.5.1995, 7 RAr 28/94).

Rz. 49

Von einem saisonbedingten Arbeitsausfall i ist auszugehen, wenn der Arbeitsausfall aufgrund der Eigenart des Betriebes bzw. der Wirtschafts- oder Geschäftszweiges regelmäßig zu derselben Jahreszeit auftritt. Saisonalen Einflüssen können z. B. unterliegen: die Land- und Forstwirtschaft, Betriebe zur Herstellung von Kisten für Frühgemüse sowie zur Herstellung von Weihnachtsartikeln.

Rz. 50

Absatz 5 Satz 3 konkretisiert die arbeitsförderungsrechtliche Schadensverhinderungsobliegenheit bei bestehenden Arbeitszeitkonten. Wurden seit der letzten Schlechtwetterperiode Arbeitszeitguthaben, die nicht mindestens ein Jahr bestanden haben, zu anderen Zwecken als zum Ausgleich für einen verstetigten Monatslohn, bei witterungsbedingtem Arbeitsausfall oder der Freistellung zum Zwecke der Qualifizierung aufgelöst, gelten im Umfang der aufgelösten Arbeitszeitguthaben Arbeitsausfälle nach Abs. 5 Satz 3 als vermeidbar. Die Auflösung älterer Arbeitszeitguthaben ist für den Anspruch auf Kug unschädlich.

Rz. 51

Arbeitszeitguthaben i. S. v. § 101 Abs. 5 Satz 3 sind nur Guthaben bis zur tariflich festgelegten Grenze von 150 Stunden, § 3 Ziff. 1.43 Abs. 2 BRTV-Bau, § 3 Ziff. 6 RTV Gerüstbau, § 3 Ziff. 3.3.3. RTV Dachdecker.

Rz. 52

Arbeitszeitguthaben aus dem letzten Jahr kann nur zu den in Abs. 5 Satz 3 genannten Zweck unschädlich für den Anspruch auf Kug ausgezahlt werden. Unter einem verstetigten Monatslohn ist der Monatslohn zu verstehen, der im Zusammenhang mit den einschlägigen Regelungen zur betrieblichen Arbeitszeitverteilung in einem bestimmten Ausgleichszeitraum zu zahlen ist (Krodel, in: Niesel, SGB III, § 101 Rz. 30; Geschäftsanweisung der Bundesagentur für Arbeit zu § 101 SGB III, Stand 06/2013). Eine Auflösung zum Ausgleich für einen verstetigten Monatslohn liegt vor, wenn ein Arbeitszeitkonto eingerichtet ist, aus dem das angesparte Arbeitszeitguthaben in einem bestimmten Ausgleichszeitraum zur Aufstockung fehlender Entgeltansprüche genutzt wird.