Sauer, SGB III § 28a Versicherungspflichtverhältnis auf ... / 2 Rechtspraxis

2.1 Berechtigter Personenkreis (Abs. 1)

Rz. 3

Versicherungsberechtigt sind bis zum 31.12.2016 Pflegepersonen, die eine Pflegetätigkeit nicht erwerbsmäßig ausüben und die Angehörige mit einem zeitlichen Umfang von wenigstens 14 Stunden wöchentlich pflegen, sofern der Angehörige nach dem SGB XI einer der Pflegestufen I bis III zugeordnet ist und Leistungen der sozialen Pflegeversicherung oder nach anderen vergleichbaren Vorschriften bezieht (Abs. 1 Satz 1 Nr. 1). Die Tätigkeit als Pflegeperson kann z. B. durch eine Bescheinigung der zuständigen Pflegekasse oder auf andere geeignete Weise bescheinigt oder dargelegt werden. An die Entscheidung der zuständigen Stelle über das Vorliegen von Pflegebedürftigkeit ist die Agentur für Arbeit gebunden. Pflegezeiten für mehrere Personen dürfen zusammengerechnet werden. Das gilt nicht nur für den Fall, dass durch die Zusammenrechnung die Grenze von 14 Stunden erreicht wird, sondern insbesondere auch, um anderweitige Ansprüche außerhalb von § 28a zu begründen. Im Übrigen vgl. die Komm. zum SGB XI. Dagegen genügen weniger als 14 Stunden Pflege auch dann nicht, wenn sich mehrere Personen die Pflege einer Person teilen und die zu pflegende Person zusammengerechnet 14 Stunden oder mehr gepflegt wird. Versicherungspflicht besteht über den 31.12.2016 hinaus nach Maßgabe des § 446 Abs. 2 und § 26 Abs. 2b in der ab 1.1.2017 maßgebenden Fassung.

Rz. 4

Die Öffnung der Versicherungspflicht auf Antrag für Selbstständige (Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) ist weit auszulegen. Selbstständig tätig in diesem Sinne ist jede Person, die in dieser Tätigkeit nicht als Arbeitnehmer arbeitslosenversicherungspflichtig ist. Das ist insbesondere der Personenkreis, der keinem Direktionsrecht eines Arbeitgebers unterliegt, insbesondere in seiner Zeiteinteilung frei ist. Diese Auslegung wird durch Abs. 2 gedeckt. § 28a will in der Vergangenheit versicherungspflichtigen Personen, die nunmehr eine nicht versicherungspflichtige Tätigkeit aufnehmen und damit den Arbeitsmarkt entlasten, die Möglichkeit einräumen, den Arbeitslosenversicherungsschutz beizubehalten. Wie die Versicherungspflicht bei Arbeitnehmern wird jedoch eine selbstständige Tätigkeit von mindestens 15 Stunden wöchentlich vorausgesetzt. Die weitere Bedingung der Nr. 2, dass die selbstständige Tätigkeit auch tatsächlich aufgenommen und ausgeübt werden muss, soll Scheinversicherungspflichtverhältnisse verhindern.

Rz. 4a

Der Begriff der selbstständigen Tätigkeit entspricht § 138 Abs. 3. Dazu gehört z. B. der Erwerbszweck, der bei versicherungsfreien Mitgliedern eines Ordens bei einer Religionsgemeinschaft nicht gegeben ist (BSG, Urteil v. 3.6.2009, B 12 AL 1/08 R, Kurzwiedergabe in info also 2010 S. 84). Eine selbstständige Tätigkeit ist eine auf Dauer angelegte, in persönlicher Unabhängigkeit berufsmäßig zu Erwerbszwecken ausgeübte Tätigkeit. Tätigkeiten, die nur aus Liebhaberei oder Zeitvertreib verrichtet werden, scheiden damit ebenso aus wie reine Vorbereitungshandlungen, um eine selbstständige Tätigkeit aufzunehmen. Vorausgesetzt wird auch die aktive Ausübung der selbstständigen Tätigkeit, also nicht bloß eine reine Kapitalnutzung. Ob aus der Tätigkeit ein Gewinn entspringt, ist unerheblich.

Rz. 5

Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bezieht Personen in die Berechtigung zur freiwilligen Arbeitslosenversicherung ein, die eine Beschäftigung außerhalb des Gebietes der Europäischen Union, der Staaten Island, Liechtenstein, Norwegen aus dem Europäischen Wirtschaftsraum und der Schweiz aufnehmen. Nicht berechtigt sind Personen, die aufgrund über- oder zwischenstaatlichen Rechts versicherungspflichtig sind (vgl. z. B. die VO [EWG] 1408/71), weil die Verordnungen zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit Anwendung finden oder gemäß § 4 SGB IV entsandt worden sind. Dieser Personenkreis bedarf der freiwilligen Weiterversicherung nach deutschem Recht nicht. Bei nicht entsandten Auslandsbeschäftigten kommt eine freiwillige Weiterversicherung nicht in Betracht, wenn zwischen dem Beschäftigungsland und der Bundesrepublik Deutschland ein Abkommen über soziale Sicherheit besteht, überstaatliches Recht geht dem nationalen Recht vor. Eine freiwillige Weiterversicherung ist aber möglich, wenn der Arbeitnehmer sich von sich aus arbeitsuchend ins Ausland begibt und dort eine Beschäftigung findet und aufnimmt.

Rz. 5a

Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 eröffnet Personen die Möglichkeit einer freiwilligen Arbeitslosenversicherung, die eine Elternzeit nach § 15 BEEG in Anspruch nehmen. Die Regelung betrifft im Ergebnis Elternzeitfälle nach § 15 Abs. 2 Satz 2 BEEG, wonach ein Anteil von 24 Monaten der Elternzeit nach Vollendung des 3. Lebensjahres des Kindes in Anspruch genommen werden kann. Die Versicherungspflicht nach § 26 Abs. 2a deckt jedoch nur die Zeit der Kindererziehung ab, während der das Kind das 3. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Durch diese Zeiten kann im Ergebnis ein Anspruch auf die Versicherungsleistung Alg begründet werden, die maximal bis zum Ablauf des 4. Lebensjahres des Kindes reicht (vgl. § 147 Abs. 2). Nach der Ge...