2.1 Einordnung der Vorschrift
Rz. 3
Mit § 41 knüpft der Gesetzgeber an die §§ 36 Abs. 2 und 38 Abs. 2 Satz 1 an. Grundsätzlich geht es dem Gesetzgeber darum, dass durch Vermittlungsaktivitäten möglichst passgenaue Vermittlungsvorschläge entstehen, die Arbeitgeber mit Ausbildung- bzw. Arbeitsuchenden zur Begründung von Ausbildungs- und Arbeitsverhältnissen zusammenführen. Dazu müssen Ausbildung- und Arbeitsuchende ohnehin nur diejenigen Angaben machen, die für eine Vermittlung erforderlich sind. Die Agenturen für Arbeit wiederum dürfen nach den Grundsätzen der Vermittlung nur diejenigen Einschränkungen durch Arbeitgeber berücksichtigen, die für eine Vermittlung nach Art der auszuübenden Tätigkeit unerlässlich sind; Einschränkungen in Bezug auf die Religion darf die Agentur für Arbeit nur berücksichtigen, wenn sie nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz zulässig sind, Einschränkungen in Bezug auf die Zugehörigkeit zu einer Gewerkschaft oder Partei dürfen nur berücksichtigt werden, wenn es sich um eine offene Stelle in einem Tendenzunternehmen oder -betrieb (§ 118 Abs. 1 Satz 1 BetrVG) handelt und die Art der auszuübenden Tätigkeit diese Einschränkung rechtfertigt. Bereits daraus lässt sich ableiten, dass die Agentur für Arbeit schon insoweit nur die sensiblen Daten erfragen darf, wenn eine mit den Grundsätzen der Vermittlung übereinstimmende offene Stelle zu besetzen ist. Die offene Stelle und das in diesem Zusammenhang vor Begründung von Ausbildungs- und Arbeitsverhältnissen maßgebende Fragerecht des Arbeitgebers wird zum Maßstab für die Zulässigkeit der Datenerhebung. Mit § 41 räumt der Gesetzgeber dem Ausbildung- bzw. Arbeitsuchenden aber ein, die Vermittlung zu Tendenzunternehmen und Tendenzbetrieben sowie Religionsgemeinschaften verweigern zu dürfen; daraus resultiert das Verbot der Befragung nach der Zugehörigkeit zu solchen Vereinigungen.
Rz. 4
Die Ordnung der Vorschrift sieht generell unzulässige Fragen vor (Abs. 1 Satz 1), beschränkt das Fragerecht auf Datenerhebung beim Ausbildung- bzw. Arbeitsuchenden (Abs. 1 Satz 2) und regelt das Fragerecht bei Vermittlungen in Tendenzunternehmen, Tendenzbetrieben und Religionsgemeinschaften (Abs. 1 Satz 3).
2.2 Datenerhebungsverbot (Abs. 1 Satz 1)
Rz. 5
Satz 1 bestimmt ein Datenerhebungsverbot bei Ausbildung- und Arbeitsuchenden, soweit auch der Arbeitgeber vor der Begründung eines Ausbildungs- oder Arbeitsverhältnisses Daten nicht beim Ausbildung- bzw. Arbeitsuchenden erfragen darf. Darin liegt die Einsicht, dass die Agentur für Arbeit keine weitergehenden Daten für die Vermittlungsarbeit benötigt als der Arbeitgeber selbst. Insofern ist das Frageverbot in jedem Fall auch verhältnismäßig, denn die Agentur für Arbeit braucht diese Daten für die Vermittlungstätigkeit nicht. Das Fragerecht der Agentur für Arbeit geht jedenfalls nicht über das des Arbeitgebers hinaus.
Rz. 6
Die Regelung begegnet dem Problem, nicht generell bestimmen zu können, welche Daten erhoben werden dürfen und welche nicht, weil dies häufig einer Einzelfallentscheidung bedarf. Maßstab ist die für eine Vermittlung gemeldete offene Stelle. Der Bezug zu der konkreten beruflichen Tätigkeit eröffnet erst Gewissheit darüber, welche Daten beim Ausbildung- bzw. Arbeitsuchenden erfragt werden dürfen. Insofern ist es legitim, wenn der Gesetzgeber das Fragerecht als Folgeregelung in Bezug auf das Arbeitgeberrecht versteht. Ziel des Gesetzgebers ist es letztlich, wahrheitsgemäße Angaben auf Fragen zu ermöglichen, an denen der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse hat. Das sind nur solche Angaben, bei denen das schutzwürdige Interesse des Arbeitgebers größer ist als das des Ausbildung- bzw. Arbeitsuchenden aufgrund seines Persönlichkeitsrechts und der Unverletzlichkeit seiner individuellen Privatsphäre. Damit wird auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
Rz. 7
Für die Agentur für Arbeit stellt sich das Fragerecht im Rahmen eines Bündels von Vorschriften dar:
Nach Art. 9 Abs. 3 GG ist das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Art. 33 Abs. 3 GG bestimmt, dass der Genuss bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte u. a. unabhängig von dem religiösen Bekenntnis ist. Niemandem darf danach aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnis oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
§ 7 Abs. 2 BGleiG verbietet der Agentur für Arbeit insbesondere Fragen nach dem Familienstand, einer bestehenden oder geplanten Schwangerschaft sowie nach bestehenden oder geplanten Familien- oder Pflegeaufgaben.
Einschränkungen, die nach § 36 bei der Vermittlung nicht zu berücksichtigen sind, müssen auch nicht zu diesem Zweck ermittelt werden.
Richtigerweise belässt der Gesetzgeber die Zulässigkeit einzelner Fragen im Rahmen der Umstände des Einzelfalles, er definiert nicht genau, welche Daten konkret erhoben werden dürfen.
Rz. 8
Abseits von Einzelfallentscheidungen lässt sich für das Fragerecht lediglich ableiten, dass es wahrscheinlicher wird, je mehr das erfragte D...