Schleswig-Holsteinisches OLG Beschluss vom 24.02.1994 - 4 RE-Miet 3/93

Verfahrensgang

AG Elmshorn (Aktenzeichen 50 C 304/92)

LG Itzehoe (Aktenzeichen 4 S 85/93)

Tenor

Der Senat legt dem Bundesgerichtshof folgende Rechtsfrage vor:

Ist eine AGB-Klausel im Mietvertrag, wonach die Miete spätestens am 3. Werktag eines jeden Monats im voraus zu zahlen ist, wirksam, wenn sie mit einer Klausel zusammentrifft, nach der der Mieter gegen eine Mietzinsforderung nur aufrechnen kann, wenn die Forderung, mit der aufgerechnet wird, entweder auf § 538 BGB beruht oder unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist und eine Aufrechnung oder das Geltendmachen eines Rückbehaltungsrechts nur wirksam ist, wenn der Mieter dem Vermieter die Absicht der Aufrechnung oder der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts einen Monat vor Fälligkeit der Miete schriftlich angezeigt hat?

Tatbestand

A.

Die 4. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe hat dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht durch Beschluß vom 24. November 1993 die in der Entscheidungsformel genannte Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt und zur Begründung ausgeführt:

„I. Der Kläger begehrt von den Beklagten die Räumung einer Mietwohnung nach fristloser Kündigung wegen Zahlungsverzuges. Diesem Räumungsbegehren liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Beklagten mieteten von der Neuen Heimat eine Wohnung im Anwesen Klosterkoppel 10 in 25436 Uetersen. Der Kläger hat dieses Anwesen zu Eigentum erworben. Dem Mietverhältnis zwischen den Parteien liegt ein Mietvertrag vom 14. März 1986 zugrunde, in dessen § 1 unter anderem in Absatz 3 geregelt ist, daß Allgemeine Vertragsbestimmungen (AVB) in der Fassung D 1981 vom September 1981 Bestandteil des Mietvertrages sein sollen. In diesen Allgemeinen Vertragsbestimmungen heißt es unter Nr. 3 in Absatz 1 zunächst:

(1) Die Miete, die Nebenkosten und die sonstigen Entgelte sind monatlich im voraus, spätestens bis zum 3. Werktag eines jeden Monats, kostenfrei nach näherer Bestimmung des Wohnungsunternehmens zu entrichten.

Unter Absatz 5 der Nr. 3 heißt es dann weiter:

(5) Der Mieter kann gegen eine Mietzinsforderung mit einer Forderung wegen Schadensersatzes aufgrund eines Mangels der Mietsache (§ 538 BGB) nur aufrechnen oder wegen einer solchen Forderung ein Zurückbehaltungsrecht ausüben, wenn er seine Absicht dem Wohnungsunternehmen mindestens einen Monat vor der Fälligkeit des Mietzinses schriftlich angezeigt hat. Im übrigen ist die Aufrechnung gegen Mietzinsforderungen ausgeschlossen, soweit der Mieter nicht unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen geltend macht.

In den Monaten Juli und November 1992 ging keine Miete beim Kläger ein. Daraufhin kündigte er mit Schreiben vom 6. November 1992 (Bl. 15 d. A.) das Mietverhältnis fristlos wegen Zahlungsverzuges zum 12. November 1992, 12.00 Uhr mittags. Dieses Kündigungsschreiben ging den Beklagten ausweislich eines Einschreibens/Rückscheins am 9. November 1992 zu. Am 10. November 1992 zahlten die Beklagten die November-Miete, am 19. November 1992 die Juli-Miete 1992.

Mit der Klage verlangt der Kläger Räumung der Mietwohnung. Er vertritt die Ansicht, daß das Mietverhältnis wirksam gekündigt sei, weil die Zahlungen aus dem November 1992 die Kündigung nicht mehr unwirksam gemacht hätten. Dazu beruft er sich auf eine zurückliegende Kündigung aus dem Jahre 1992, der folgender Sachverhalt zugrunde lag: Auch im Mai und Juni 1992 befanden sich die Beklagten mit zwei Monatsmieten im Rückstand. Mit Schreiben vom 22. Juni 1992, am 23. Juni 1992 den Beklagten durch Boten zugestellt, hatte der Kläger das Mietverhältnis gekündigt. Diese Kündigung war durch Zahlung unwirksam geworden.

Der Kläger meint, die Kündigung vom November 1992 sei wirksam. Insbesondere sei die Miete auch fällig gewesen. Bedenken gegen die Wirksamkeit der Formulierung des Mietvertrages seien abwegig. Weil es sich um die zweite fristlose Kündigung nach § 554 BGB innerhalb von zwei Jahren gehandelt habe, sei eine Heilung nach § 554 Abs. 2 Ziffer 2 BGB auch nicht möglich.

Die Beklagten sind der Ansicht, die zweite Kündigung sei deshalb unwirksam, weil die Miete für November noch nicht fällig gewesen sei. Sie meinen, die entsprechende Bestimmung in den Allgemeinen Vertragsbestimmungen Ziffer 3 (1) des Mietvertrages, wonach die Miete im voraus jedes Monats zu zahlen sei, sei unwirksam, weil durch die Klauselkombination mit Nummer 3 (5) entsprechend der Auffassung des OLG München (Az. 29 U 4154/91 = WuM 1992, 232 = ZMR 1992, 297) das Minderungs-/Zurückbehaltungsrecht vereitelt werde für Mängel, die während des laufenden Monats auftreten, für die die Miete bereits wirksam entrichtet sei. Die Vorauszahlungsklausel sei deshalb unwirksam.

Das Amtsgericht hat die Räumungsklage abgewiesen. Es hat die in den Allgemeinen Vertragsbestimmungen unter Ziffer 3 (1) getroffene Vorauszahlungsabrede nach § 9 AGB-Gesetz für unwirksam gehalten, da im Zusammenwirken dieser Vertragsbestimmung mit Nr. 3 (5) der Allgemeinen Vertragsbestimmungen infolge der eingeschränkten Aufrechnungsmöglichkeit das Mietminderungsrecht ein...