Schleswig-Holsteinisches OLG Urteil vom 01.12.2016 - 53 Kart 1/16

Verfahrensgang

BNetzA (Beschluss vom 22.02.2016; Aktenzeichen BK9-11/8122R)

Tenor

Der Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 22.9.2016, Az. BK9-11/8122R, wird aufgehoben.

Die Beschwerdegegnerin wird auf den Antrag der Beschwerdeführerin vom 22.9.2015 verpflichtet, ihr unter Aufhebung des Beschlusses der Beschlusskammer 9 zur Festlegung der kalenderjährlichen Erlösobergrenze der zweiten Regulierungsperiode vom 4.3.2014, Az. BK 9-11/8122, die Erlösobergrenzen für die Regulierungsperiode unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bestimmen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beschwerdegegnerin.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I. Die Beschwerdeführerin betreibt ein Gasverteilnetz.

Mit Beschluss vom 4. März 2014 Az., BK 9-11/8122, hat ihr die Beschwerdegegnerin, handelnd für die Landesregulierungsbehörde Schleswig-Holstein, die Erlösobergrenzen für die zweite Regulierungsperiode (2013 bis 2017) bestimmt. Die Bestimmung basiert (neben vielem anderen) auch auf einer Bestimmung des individuellen Effizienzwerts des Netzbetreibers, der das Maß vorgibt, nach dem er im Verlauf einer Regulierungsperiode seine danach als ineffizient bewerteten Kosten abbauen muss. Der Effizienzwert wird in einem aufwendigen statistischen Verfahren unter Heranziehung der Daten aller Netzbetreiber (mit Ausnahme derjenigen "kleinen", die am vereinfachten Verfahren, § 24 ARegV, teilnehmen dürfen und dafür auch optieren) bestimmt. Er wird nach zwei verschiedenen Verfahren, nämlich der sog. Dateneinhüllungsanalyse (DEA) und der sog. stochastischen Grenzwertanalyse (SFA), gerechnet und dies jeweils mit konkreten und sog. standardisierten Kosten (Aufwandsparametern), woraus der höchste dieser Werte maßgeblich ist (sog. Best of four-Abrechnung, § 12 Abs. 4a S. 3 ARegV).

Den Effizienzvergleich für die zweite Regulierungsperiode Gas führte für die BNetzA das Beratungsunternehmen F1 Economics Ltd. durch. Dieses berücksichtigte bei der Berechnung der Effizienzwerte den sog. Störterm, der bei der SFA ein statistisch nicht erklärbares Rauschen ausdrückt, mit; genauer gesagt wurde, nachdem unternehmensindividuell unter Berücksichtigung eines ebenfalls individuellen Störterms mittels der SFA die effizienten und ineffizienten Kosten geschätzt worden waren, der Effizienzwert aus dem Verhältnis der Summe der geschätzten effizienten Kosten und dem geschätzten Störterm zu der Summe der geschätzten effizienten Kosten, der geschätzten ineffizienten Kosten und des geschätzten Störterms ermittelt, während sonst - in der ersten Regulierungsperiode für Strom und Gas sowie auch in der zweiten Regulierungsperiode Strom - der Effizienzwert (nur) nach dem Verhältnis der effizienten Kosten zur Summe der geschätzten effizienten Kosten und der geschätzten ineffizienten Kosten - d.h. also in Zähler und Nenner jeweils ohne den Störterm - berechnet worden ist. Da der Störterm zweiwertig ist (also sowohl einen positiven wie auch negativen Wert annehmen kann), ergaben sich durch die gewählte Verfahrensweise für die SFA, aus der nahezu alle Netzbetreiber ihren Effizienzwert erhalten/erhielten, teils nach oben, teils nach unten abweichende Werte.

Im Fall der Beschwerdeführerin ermittelte F1 einen Effizienzwert von 86,9625 %, wohingegen sich bei der üblichen Berechnung ein Effizienzwert von 87,5155 % ergeben hätte (vgl. Beschluss S. 3), also ein höherer Wert. Die Beibehaltung des bisherigen Verfahrens hätte entsprechend zu höheren jährlichen Erlösobergrenzen geführt (vgl. Jahresübersicht S. 7 des Beschlusses) nämlich bei einer Erlösobergrenze von jährlich rund 2 Mio. EUR zu einem im ersten Jahr um rund 1.800,- EUR und im letzten Jahr um rund 9.000,- EUR höher liegenden Abbaupfad (Beschluss S. 25), kumuliert 27.794,51 EUR (Beschluss S. 24).

Die Abweichung in der Methode hatte die Beschwerdegegnerin bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen selbst nicht erkannt; sie ist dementsprechend auch in dem gegenüber der Beschwerdeführerin ergangenen Beschluss nicht thematisiert worden und ist für diese, die schon aus Datenschutzgründen in die konkrete Effizienzwertbestimmung keinen Einblick hat nehmen können, nicht erkennbar gewesen. Auf die Abweichung gestoßen ist die Beschwerdegegnerin zu Beginn des Jahres 2015 im Rahmen verschiedentlicher Anträge auf Anpassung von Erlösobergrenzen aufgrund eines Erweiterungsfaktors. Nach Einholung verschiedener Stellungnahmen sowohl von F1 als auch von P1 (welche, vermittelt über Verbände, eine Vielzahl von Netzbetreibern unterstützt) sowie schließlich u..a. S1 das die übrigen Effizienzvergleiche durchgeführt hatte, ist sie zu der Auffassung gelangt, dass die Bestimmung des Effizienzwertes rechtswidrig sei, und hat angekündigt, die Erlösobergrenzen in all denjenigen Fällen durch Rücknahmen und Neubestimmungen zu korrigieren, in denen die Bestimmung noch nicht bestandskräftig waren (weil dagegen Beschwerden anhängig waren, die sämtlich die unerkannte Abweichung bei der Bestimmung des Effizienzwerts und in aller Regel diesen überha...