Schneider/Volpert, AnwaltKommentar RVG, rvg § 1 Geltungs ... / 9. Die Vergütung des Testamentsvollstreckers

a) Grundsätze

Rz. 315

Für die Berechnung der Vergütung des Testamentsvollstreckers schließt Abs. 2 S. 1 explizit die Anwendung des RVG aus. Eine Gebührenordnung für Testamentsvollstrecker gibt es nicht. Die Vergütung des Testamentsvollstreckers richtet sich vielmehr nach § 2221 BGB. Danach hat der Testamentsvollstrecker für die Führung seines Amtes einen Anspruch auf eine angemessene Vergütung, sofern nicht der Erblasser ein anderes bestimmt hat. Bei unwirksamer Bestellung des Testamentsvollstreckers steht ihm gleichwohl für die vor der Feststellung der Unwirksamkeit erbrachten Tätigkeiten eine Vergütung zu, es sei denn, er hat gegen den Willen der Erben gehandelt.^[557]

[557] BGH 6.7.1977 – IV ZR 17/76, NJW 1977, 1726; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, § 1 Rn 524.

b) Anwendung des RVG

Rz. 316

Das RVG ist nach Abs. 2 S. 2 nur anwendbar, wenn und soweit ein als Testamentsvollstrecker eingesetzter Rechtsanwalt im Rahmen der Testamentsvollstreckung spezifisch anwaltliche Dienstleistungen erbringt (§ 1835 Abs. 3 BGB). Auf die allgemeinen Erläuterungen zu § 1835 Abs. 3 BGB (siehe Rdn 164 ff.) wird verwiesen. Eine Vergütung nach dem RVG kann etwa verlangt werden, wenn der Testamentsvollstrecker selbst als Prozessbevollmächtigter des Nachlasses tätig wird^[558] oder die Erben in einem gerichtlichen oder ähnlichen Verfahren vertritt.^[559]

Rz. 317

Eine Vergütung nach dem RVG kann aber nicht für einfache Schreiben an Behörden, Mahnschreiben oder für die Einziehung von Forderungen verlangt werden.^[560] Auch eine Geschäftsgebühr nach VV 2300 kann dem anwaltlichen Testamentsvollstrecker nur zugebilligt werden, wenn auch ein juristischer Laie sich eines Rechtsanwalts bedient hätte.^[561] Bei auswärtiger Prozessführung kann er die Korrespondenzgebühren gem. VV 3400 ff. indes nicht liquidieren, weil er als Anwalt in der Lage ist, den Prozessbevollmächtigten selbst zu unterrichten.^[562]

Rz. 318

In den Fällen der Erbringung berufsspezifischer Dienste handelt es sich rechtssystematisch indes nicht um einen Vergütungsanspruch, sondern um einen gesonderten Aufwendungsersatzanspruch.^[563] Denn gem. § 2218 Abs. 1 BGB finden auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Testamentsvollstrecker und dem Erben die für den Auftrag geltenden Vorschriften der §§ 664, 666 bis 668, 670, des § 673 S. 2 und des § 674 BGB entsprechende Anwendung.

[558] MüKo/Zimmermann, BGB, § 2221 Rn 26; Erman/M. Schmidt, § 2221 Rn 17.

[559] Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, § 1 Rn 564.

[560] Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, § 1 Rn 565.

[561] Vgl. OLG Frankfurt MDR 2000, 788; BGH 17.9.1998 – IX ZR 237/97, NJW 1998, 3567 (zu § 118 BRAGO).

[562] OLG München NJW-RR 1997, 1286 (für Betreuer); OLG Stuttgart JurBüro 1998, 487 (dito); Zimmermann, Anwaltsvergütung außerhalb des RVG, Rn 365; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, § 1 Rn 563.

[563] Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, § 1 Rn 565.

c) Bestimmung der Vergütung

aa) Bestimmung durch Erblasser

(1) Erblasserwille

Rz. 319

Die Bestimmung der Testamentsvollstreckervergütung ist primär Sache des Erblassers. Nur wenn der Erblasser die Vergütung nicht selbst geregelt hat, kommt ein Anspruch des Testamentsvollstreckers nach § 2221 BGB überhaupt in Betracht. Umgekehrt ist eine Bestimmung des Erblassers über die Höhe der Vergütung und deren Zahlungsweise verbindlich.^[564] Es gilt also der Grundsatz des Vorrangs und der Maßgeblichkeit des Erblasserwillens.^[565] Eine gerichtliche Überprüfung findet insoweit nicht statt.^[566] Das gilt auch dann, wenn der Erblasser angeordnet hat, dass die Tätigkeit des Testamentsvollstreckers unentgeltlich erfolgen soll.^[567] In diesem Fall hat der Testamentsvollstrecker auch bei langwieriger und schwieriger Tätigkeit keinen Vergütungsanspruch.^[568] Wenn er nicht unentgeltlich arbeiten will, muss er die Annahme der Testamentsvollstreckung ablehnen (§ 2202 BGB) oder kündigen (§ 2226 BGB). Hat der Testamentsvollstrecker seine Tätigkeit bereits aufgenommen und erfährt er erst anschließend, dass keine Vergütung vorgesehen ist – etwa weil ein späteres Testament aufgefunden worden ist –, hat er jedoch Anspruch auf eine angemessene Vergütung.^[569]

[564] Jauernig/Stürner, § 2221 Rn 2; Nieder, Handbuch der Testamentsgestaltung, 2. Aufl. 2000, S. 629.

[565] Reimann, DStR 2002, 2008.

[566] Eckelskemper, in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 3. Aufl. 2001, S. 583.

[567] Staudinger/Reimann, § 2221 Rn 2; Soergel/Damrau, § 2221 Rn 3; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 2. Aufl. 2003, S. 465; Kipp/Coing, Erbrecht, 14. Aufl. 1990, S. 414.

[568] Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, § 1 Rn 522; Soergel/Damrau, § 2221 Rn 3.

[569] Kipp/Coing, Erbrecht, 14. Aufl. 1990, S. 414.

(2) Letztwillige Verfügung

Rz. 320

Die Bestimmung der Höhe der Vergütung und der Zahlungsweise muss durch letztwillige Verfügung erfolgen.^[570] Es muss also auch die für die letztwillige Verfügung vorgeschriebene Form gewahrt werden.^[571] Dies ergibt sich daraus, dass die Testamentsvollstreckung selbst nur durch eine letztwillige Verfügung angeordnet werden kann. Dann ist es nur konsequent, für die Ausfüllung des Spielraums, der dem Erblasser bei der Ausgestaltung der Testamentsvollstreckung zusteht, ebenfalls die Bea...