I. Anwendbarkeit
Rz. 32
Unabhängig von der Zulässigkeit einer Stellvertretung regelt § 5 die Höhe der Vergütung, die ein Anwalt verlangen kann, wenn er die Ausführung des Mandats oder Teile hiervon einem Stellvertreter überträgt. Ist eine Stellvertretung nicht zulässig gewesen und hat der Anwalt dennoch die Ausführung des Mandats einem Stellvertreter übertragen, so hat er gleichwohl Anspruch auf die nach § 5 zu berechnende Vergütung. Der Mandant kann dem Anwalt dann allerdings Schadensersatzansprüche entgegensetzen, sofern ihm infolge der Stellvertretung – etwa bei unzureichender Information des Bevollmächtigten – in der Sache selbst Nachteile entstanden sind. Der beauftragte Anwalt haftet insoweit persönlich.
II. Höhe der Vergütung
Rz. 33
§ 5 regelt nur die Höhe der Vergütung, die der Anwalt erhält, wenn er eine der in den Anwendungsbereich dieser Vorschrift fallenden Personen als Stellvertreter beauftragt. Ob und welche Vergütung der Anwalt erhält, der andere als die zu § 5 zählenden Personen beauftragt, ist im RVG nicht geregelt. Nach h.M. gelten dann die allgemeinen Vorschriften des BGB (vgl. Rdn 58 ff.).
1. Personenkreis des § 5
Rz. 34
Die volle gesetzliche Vergütung erhält der Anwalt, wenn eine der nachfolgenden Personen mit der Ausführung des Mandats beauftragt wird:
a) Rechtsanwalt
Rz. 35
Für die Vertretung durch einen anderen Rechtsanwalt erhält der Anwalt stets die volle Vergütung.
Rz. 36
Dazu reicht es aus, dass sich der Anwalt einer Partei durch den Anwalt einer anderen Partei oder auch eines Streithelfers vertreten lässt. Achtzugeben ist allerdings, dass hier kein Parteiverrat begangen wird. Es darf daher nur ein Anwalt beauftragt werden, der "im selben Lager" steht.
b) Allgemeiner Vertreter
Rz. 37
Auch bei Wahrnehmung des Mandats durch einen allgemeinen Vertreter kann der Anwalt stets die volle Vergütung verlangen. Allgemeiner Vertreter kann ein Rechtsanwalt, eine andere Person mit Befähigung zum Richteramt (§ 53 Abs. 4 S. 2, 1. Alt. BRAO) oder auch ein Referendar sein, der mindestens zwölf Monate im Vorbereitungsdienst tätig ist (§ 53 Abs. 4 S. 2, 2. Alt. BRAO).
c) Assessor
Rz. 38
Beauftragt der Anwalt einen bei ihm angestellten Assessor, so kann er auch für dessen Tätigkeit die volle Vergütung nach dem RVG abrechnen. Die frühere Streitfrage ist damit geklärt. Im Vorläufer der Vorschrift des § 5 (dem § 4 BRAGO) war der Assessor nicht erwähnt. Daraus folgerte die ganz h.M., dass für Tätigkeiten eines Assessors nicht nach der BRAGO abgerechnet werden könne, und zwar selbst dann nicht, wenn der Assessor bereits den Antrag auf Zulassung zur Rechtsanwaltschaft gestellt hatte. In diesen Fällen musste der Anwalt dann nach § 612 BGB abrechnen, wobei der BGH u.U. die gleiche Vergütung wie für einen Rechtsanwalt als angemessen angesehen hat. Jetzt fällt der Assessor in den Anwendungsbereich des § 5. Dies gilt sowohl für den Assessor, dessen Antrag auf Zulassung zur Rechtsanwaltschaft läuft, als auch für sonstige angestellte Assessoren. Der Gesetzgeber hielt es insbesondere im Hinblick auf die höhere Qualifikation eines Assessors für nicht gerechtfertigt, dass der Rechtsanwalt zwar für die Vertretung durch einen Stationsreferendar die volle Vergütung erhalten solle, bei einer Vertretung durch den Assessor dagegen nicht.
Auch wenn der Gesetzgeber vor allem diejenigen Assessoren im Blickfeld hatte, die nach dem zweiten Staatsexamen bereits bei einem Anwalt tätig sind, während der Antrag auf Zulassung zur Rechtsanwaltschaft noch läuft, gilt die Vorschrift aber auch für alle anderen angestellten Assessoren. Der Wortlaut der Vorschrift ist insoweit eindeutig.
d) Stationsreferendar
Rz. 39
Auch dann, wenn der Anwalt die Tätigkeit einem zur Ausbildung zugewiesenen Referendar überträgt, erhält er nach § 5 die volle Vergütung. Erforderlich hierzu ist, dass sich der Referendar entweder in der Wahl- oder Pflichtstation bei einem Rechtsanwalt befindet.
Rz. 40
Nicht erforderlich ist dagegen, dass der Referendar gerade dem Anwalt zugewiesen ist, für den er als Stellvertreter eine Tätigkeit ausübt. Eine andere Auslegung würde nur eine unnötige Förmelei darstellen. Der zu vertretende Anwalt müsste dann zunächst seinen Kollegen, bei dem sich der Referendar in Stage befindet, beauftragen, woraufhin dieser dann seinen Referendar beauftragt. Infolge der doppelten Anwendung des § 5 wäre die Vergütung dann unstrittig nach dem RVG zu berechnen. Als gegenteilige Auffassung, wonach der Referendar gerade diesem Anwalt zugewiesen sein müsse, wird vielfach die Entscheidung des OLG Hamburg zitiert. Diese Entscheidung betrifft jedoch einen anderen Fall, nämlich den, dass der Referendar selbst als Pflichtverteidiger beigeordnet und daher gerade nicht in Stellvertretung für den Anwalt tätig wird.
Rz. 41
Für einen Nicht-Stationsreferendar ist § 5 dagegen nicht anwendbar (vgl. Rdn 51),...