Schneider/Volpert, AnwaltKommentar RVG, rvg § 55 Festset ... / d) Umsatzsteuer/Vorsteuerabzugsberechtigung

aa) Umsatzsteuer aus der Staatskasse

Rz. 53

Der Rechtsanwalt kann von der Staatskasse die Erstattung der auf seine Umsatzsteuer entfallenden Vergütung stets verlangen, wenn seine Leistung nach den Bestimmungen des UStG umsatzsteuerpflichtig ist (vgl. Anm. zu VV 7008).^[116] Die Umsatzsteuerpflicht richtet sich ausschließlich nach den Bestimmungen des UStG.^[117] Gem. §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 3a Abs. 4 S. 1, S. 2, S. 2 Nr. 3 UStG ist für die Frage der Umsatzsteuerpflichtigkeit einer Leistung darauf abzustellen, wer deren Empfänger ist. Leistung ist jede Tätigkeit als Rechtsanwalt. Deren Empfänger ist auch im PKH-Verfahren diejenige Partei, der der Anwalt beigeordnet wurde. Hat diese Partei ihren Wohnsitz z.B. im Drittlandsgebiet (gesamtes Ausland mit Ausnahme des EU-Gemeinschaftsgebietes), ist die Anwaltstätigkeit dort ausgeführt und damit nicht umsatzsteuerpflichtig. Ob die Vergütung des Anwalts durch die Staatskasse erfolgt und welche Rechtsbeziehung zwischen dem Gericht und dem Rechtsanwalt infolge der Beiordnung besteht, ist umsatzsteuerrechtlich unerheblich.^[118] Für nach den Bestimmungen des UStG nicht umsatzsteuerpflichtige Leistungen kann der beigeordnete oder bestellte Rechtsanwalt aus der Staatskasse deshalb keine Umsatzsteuer verlangen. Das ist bspw. der Fall, wenn sich der Rechtsanwalt selbst im Wege der PKH beigeordnet worden ist.^[119] Eine solche Tätigkeit ist keine umsatzsteuerbare sonstige Leistung gegen Entgelt für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen (§ 3 Abs. 9a UStG), sondern unterfällt als sog. Innengeschäft nicht der Umsatzsteuer.^[120]

[116] OLG Frankfurt 21.12.2017 – 18 W 188/17, AGS 2018, 146; OLG Braunschweig 7.8.2017 – 2 W 92/17, AGS 2017, 525; OLG Düsseldorf AGS 2016, 485 = JurBüro 2016, 580; OLG Hamburg AGS 2013, 428 = RVGreport 2013, 348; OLG München AGS 2016, 528 = RVGreport 2016, 456; OVG Berlin-Brandenburg AGS 2016, 26 = RVGreport 2016, 65; LAG Rheinland-Pfalz JurBüro 1997, 29; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, § 46 Rn 77; a.A. OLG Celle AGS 2014, 80 m. abl. Anm. N. Schneider = RVGreport 2014, 20 m. abl. Anm. Hansens; KG AGS 2009, 550 = RVGreport 2009, 317 = NJW 2009, 2754.

[117] OVG Berlin-Brandenburg AGS 2016, 26 = RVGreport 2016, 65 = NJW-Spezial 2016, 60.

[118] OVG Berlin-Brandenburg AGS 2016, 26 = RVGreport 2016, 65 = NJW-Spezial 2016, 60.

[119] KG AGS 2009, 550 = RVGreport 2009, 317 = NJW 2009, 2754.

[120] KG AGS 2009, 550 = RVGreport 2009, 317 = NJW 2009, 2754; vgl. auch BGH 25.11.2004 – I ZB 16/04, NJW-RR 2005, 363.

bb) Erklärung zur Vorsteuerabzugsberechtigung

Rz. 54

Die frühere Verweisung in Abs. 5 S. 1 auf den das Kostenfestsetzungsverfahren gem. §§ 103 ff. ZPO zwischen den Parteien betreffenden § 104 Abs. 2 ZPO ging ins Leere, soweit sie auch den zum 1.7.1994 angefügten Satz 3 des § 104 Abs. 2 ZPO einschloss, wonach die Erstattung von Umsatzsteuer die Erklärung voraussetzt, dass die Partei nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist.^[121]

Ob eine Erklärung zur Vorsteuerabzugsberechtigung bei Umsatzsteuerbeträgen nach § 104 Abs. 2 S. 3 ZPO im Rahmen von § 55 gegenüber der Staatskasse abzugeben ist, war umstritten.^[122] Das KostRÄG 2021 hat zum 1.1.2021 durch die Ersetzung des Verweises auf § 104 Abs. 2 ZPO in § 55 Abs. 5 S. 1 lediglich auf § 104 Abs. 2 S. 1 und 2 ZPO ausdrücklich klargestellt, dass im Festsetzungsverfahren gem. § 55 gegen die Staatskasse keine Erklärung zur Vorsteuerabzugsberechtigung abzugeben ist.^[123]

Rz. 55

Richtigerweise ist diese Erklärung vom Rechtsanwalt nicht abzugeben. Ein Vorsteuerabzug kommt ohnehin nicht in Betracht, weil der Anwalt keine Steuern bezahlen muss, deren Erstattung er vom Fiskus einfordern könnte, sondern Umsatzsteuer vereinnahmt und diese an den Fiskus abzuführen hat. Bei § 104 Abs. 2 S. 3 geht es um die Frage, ob eine erstattungsberechtigte Partei von ihrem Gegner auch dann die Erstattung der Umsatzsteuer verlangen kann, wenn sie diese schon im Wege des Vorsteuerabzugs beim Finanzamt geltend machen kann. Eine Vorsteuerabzugsberechtigung des Mandanten des im Wege der PKH beigeordneten Rechtsanwalts spielt bei der Beantragung der PKH-Vergütung gem. § 55 dagegen keine Rolle. Denn der Rechtsanwalt macht hier keinen Anspruch des Mandanten, sondern einen eigenen Anspruch gegen die Staatskasse geltend. Vergütungsschuldner ist die Staatskasse und nicht die vom beigeordneten Rechtsanwalt vertretene Partei, so dass sich die Vorsteuerabzugsberechtigung der Partei auf die Höhe der aus der Staatskasse zu erstattenden PKH-Vergütung nicht auswirken kann. Die auf die zugrunde liegende Leistung entfallende Umsatzsteuer muss der Rechtsanwalt an das Finanzamt abführen.

Rz. 56

Allerdings kann der beigeordnete Rechtsanwalt im Falle des Obsiegens der von ihm vertretenen vorsteuerabzugsberechtigten Partei (z.B. der Insolvenzverwalter über das Vermögen einer GmbH), weder im Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103 ff. ZPO für die Partei noch in dem im eigenen Namen betriebenen Kostenfestsetzungsverfahren nach § 126 ZPO, die Umsatzsteuer von der erstattungspflichtigen Partei fordern (vgl. dazu Rdn 209 ff.). Soweit deswegen eine Gleichstellung...