Dr. Andreas Völkel
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Anschrift Auftraggeber  
   
   
   
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  (Ort, Datum)
Bauvorhaben: __________________________________________________  
Bauvertrag vom _________________________  

Unsere Schlussrechnung Nr. _______________ vom _______________

Sehr geehrte Damen und Herren,

sehr geehrte/r _________________________,

mit Schreiben vom _______________ hatten wir Sie gem. § 17 Abs. 6 Nr. 3 Satz 1 VOB/B aufgefordert, den von unserer Schlussrechnung Nr. _______________ abgesetzten Einbehalt in Höhe von _______________ EUR bis spätestens _______________ auf ein Sperrkonto einzuzahlen und uns hiervon bis spätestens _______________ zu informieren.[1]

Nachdem wir hierauf von Ihnen keine Reaktion erhalten haben, fordern wir Sie nunmehr gem. § 17 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 VOB/B auf, den Einbehalt in Höhe von _______________ EUR sofort an uns auszuzahlen.[2]

Sollte der Betrag nicht bis spätestens _______________ hier eingegangen sein, werden wir umgehend Klage erheben.

Mit freundlichen Grüßen

_________________________

(Unterschrift)

[1] Aus Gründen der Rechtssicherheit sollte der Auftragnehmer dem Auftraggeber hier wenigstens eine Nachfrist von 9 Werktagen setzen (OLG Dresden, Urteil v. 27.1.2006, 12 U 2705/99, BauR 2008 S. 139; OLG Dresden, Urteil v. 13.8.1998, 7 U 824/98, IBR 1999 S. 580).
[2] Die Weigerung des Auftraggebers, den Einbehalt auf ein Sperrkonto einzuzahlen, hat gravierende Folgen. Nach § 17 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 VOB/B kann der Auftragnehmer, wenn der Auftraggeber die zur Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein Sperrkonto gesetzte Frist verstreichen lässt, die sofortige Auszahlung des einbehaltenen Betrags verlangen und "braucht dann keine Sicherheit mehr zu leisten". Das bedeutet auch, dass der Auftragnehmer, falls er bereits eine Bürgschaft zur Ablösung des Einbehalts übersendet hat, auch diese zurückfordern kann (BGH, Beschluss v. 10.11.2005, VII ZR 11/04, NJW 2006 S. 442). Zahlt der Auftraggeber, der eine Gewährleistungssicherheit bar einbehält und eine vom Auftragnehmer gestellte Bürgschaft als Austauschsicherheit entgegennimmt, den Sicherheitseinbehalt entgegen einer vom Auftragnehmer gesetzten Nachfrist nicht auf ein Sperrkonto ein, muss er nicht nur den Sicherheitseinbehalt auszahlen, sondern auch die Bürgschaft herausgeben.

Der Auftraggeber kann gegen den nun fälligen Auszahlungsanspruch des Auftragnehmers nur noch mit fälligen Gegenansprüchen aus dem Bauvertrag, z. B. wegen Mängeln, aufrechnen: Wird der Anspruch des Auftragnehmers auf sofortige Auszahlung des Einbehalts gemäß § 17 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 VOB/B fällig, weil der Auftraggeber den Einbehalt trotz Nachfristsetzung nicht auf ein Sperrkonto eingezahlt hat, ist es dem Auftraggeber nicht verwehrt, hiergegen mit Gegenansprüchen aus dem Bauvertrag aufzurechnen (OLG Frankfurt/M., Urteil v. 27.6.2005, 16 U 196/04, NJW-RR 2005 S. 1476). Ansprüche aus anderen Verträgen können hiergegen nicht aufgerechnet werden: Bei einem vereinbarten Gewährleistungseinbehalt besteht die Sicherungsabrede darin, dass der Gewährleistungseinbehalt ausschließlich der Sicherung der Gewährleistungsansprüche aus demselben Bauvertrag dient; der Auftraggeber ist daher nach § 242 BGB daran gehindert, die Aufrechnung mit Mängelbeseitigungskostenvorschussansprüchen aus einem anderen Bauvorhaben zu erklären (OLG Saarbrücken, Beschluss v. 8.6.2009, 1 U 299/08, IBR 2009 S. 517; OLG Dresden, Urteil v. 28.9.2000, 19 U 888/00, IBR 2002 S. 252; a. A. OLG Hamm, Urteil v. 27.10.2006, 12 U 47/06, IBR 2009 S. 269).

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