Thüringer OLG Urteil vom 27.09.2005 - 8 U 861/04

Leitsatz (amtlich)

1. Ein gemeinsames Aufmaß braucht nicht unterzeichnet zu sein.

2. Im geschäftlichen Bereich ist bei telefonischer Absprache vertraglicher Einzelheiten von einer mutmaßlichen Einwilligung in das Mithören von zuständigen Mitarbeitern an laut gestellten Telefonapparaten auszugehen, auch wenn der Gesprächspartner nicht auf das Lautschalten hingewiesen worden ist. Voraussetzung ist, dass die übermittelten Daten zumindest auch für den mithörenden Mitarbeiter mutmaßlich bestimmt sind, damit dieser sie im Geschäftsbetrieb weiterverarbeitet, und das Telefonat nicht zum Zwecke der Beschaffung eines Mithörzeugen geführt worden ist (Abgrenzung zu: BVerfG v. 9.10.2002 - 1 BvR 1611/96, BVerfGE 106, 28 ff. = NJW 2002, 3619 ff.; BGH NJW 2003, 1727).

Verfahrensgang

LG Mühlhausen (Urteil vom 27.08.2004; Aktenzeichen 5 O 486/03)

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des LG Mühlhausen vom 27.8.2004, AktZ. 5 O 486/03, wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Bezahlung von Elektroinstallationsarbeiten aus dem Bauvorhaben "Gesamtschule III in ..." in Anspruch. Die Beklagte verlangt widerklagend überzahlten Werklohn zurück. Das LG hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung.

Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen und des streitigen Sachvortrags der Parteien wird auf das angefochtene Urteil des LG Mühlhausen vom 27.8.2004, AktZ. 5 O 486/03, Bezug genommen.

Zu ergänzen ist: Die Beklagte, für die deren Geschäftsführer Herr XXX handelte, erteilte der Klägerin auch drei schriftliche Nachtragsaufträge vom 16.4.2002 (Bl. I/211 f.), 24.4.2002 (Bl. I/213 f.) und 7.5.2002 (Bl. I/215 f.).

Die Beklagte erteilte der Klägerin mit Schreiben vom 22.8.2003 (Bl. I/146) eine Gegenschlussrechnung samt Aufmaß. Daraus ergab sich, dass die Klägerin mit 17.595,67 EUR überzahlt sei. Dieser Betrag ist die Widerklageforderung.

Die Klägerin hat vorgetragen: Der Bauleiter der Beklagten, Herr XYZ, habe die Aufmaßblätter der Klägerin durch seine Unterschrift bestätigt. Das sei nicht lediglich ein Kenntnisnahmevermerk gewesen.

Die streitgegenständliche Rechnung vom 4.6.2002 beinhalte die Abrechnung von Zusatzaufträgen. Der Hauptteil dieser Arbeiten habe die komplette Verkabelung der neuen Heizungsanlage betroffen.

Bei dem Vergabegespräch habe die Beklagte der Klägerin mitgeteilt, dass Herr XYZ befugt sei, Zusatzaufträge zu erteilen. Er müsse auch sämtliche Aufmaße bestätigen.

Die Klägerin sei nur beauftragt gewesen, Kabel zu verlegen, nicht aber, diese anzuschließen. Teilweise habe sie auch nur Material liefern müssen.

Sie habe ihrer Teilschlussrechnung und ihrer Schlussrechnung auch Aufmaßblätter beigefügt gehabt.

Die Beklagte sei mit Einwendungen ausgeschlossen, da sie solche lange Zeit nicht erhoben habe.

Die Beklagte dürfe keinen Sicherheitseinbehalt abziehen, da sie eine Gewährleistungsbürgschaft erhalten habe.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag i.H.v. 13.494,79 EUR zzgl. Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.6.2002 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, und widerklagend, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte und Widerklägerin 17.595,67 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 24.9.2003 zu zahlen.

Die Beklagte hat vorgetragen: Die Klage sei unschlüssig und darauf habe der Vorsitzende im ersten Termin zu Recht hingewiesen. Die Klägerin habe in der Klageschrift keine nachvollziehbare Darstellung dahingehend vorgenommen, wie sich der Schlussrechnungsbetrag anhand der Auftragssumme, der Nachträge und der Abschlagszahlungen errechne. Erst im siebten Schriftsatz habe die Klägerin die Zahlen schlüssig dargestellt, dies sei aber verspätet geschehen. Die Klägerin habe zudem weder ihre Arbeiten nach Art und Umfang detailliert beschrieben, noch die verbrauchten Materialien im Einzelnen aufgelistet. Die klägerischen Aufmaßblätter seien nicht nachvollziehbar. Es handele sich um handschriftliche Aufzeichnungen, die die Klägerin zu Aufmaßen hochstilisiere.

Die Beklagte sei jederzeit bereit gewesen, an einem gemeinsamen Aufmaßtermin teilzunehmen, jedoch habe die Klägerin einen solchen nicht mitgeteilt.

Die Aufmaße der Klägerin seien unzutreffend und auch nicht realisiert worden. Es werde bestritten, dass die Klägerin die Leistungen der Aufmaße Anlage K 4 (Bl. I/11) und K 5 (Bl. I/12) erbracht habe.

Weder sie, noch der Zeuge XYZ hätten mündliche Zusatzaufträge erteilt. Solche seien immer nur schriftlich erteilt worden. Die Klägerin trage auch nirgends vor, wann, wo und unter welchen Umständen ...