Thüsing/Frik/Heise/u.a., BGB §§ 611 ff. - im Gesamtsyste ... / 1.4 Dienstleistungen auf gesellschafts- oder vereinsrechtlicher Grundlage

Rz. 5

Wird ein Gesellschafter für die Gesellschaft oder ein Mitglied für den Verein tätig, kann dies entweder auf einem (gesonderten) Dienst- oder Arbeitsverhältnis oder aber auf dem Gesellschafts- bzw. Mitgliedschaftsverhältnis als solchem beruhen. Die Gesellschafter verpflichten sich durch Abschluss des Gesellschaftsvertrags gegenseitig, die Erreichung des gemeinsamen Zwecks in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insb. die vereinbarten Beiträge zu leisten.^[1] Der Beitrag eines Gesellschafters kann auch in der Leistung von Diensten bestehen;^[2]; die für die BGB-Gesellschaft geltende Vorschrift des § 706 Abs. 3 BGB greift ebenso für die OHG^[3], die KG^[4] sowie für die stille Gesellschaft.^[5] Bei der GmbH besteht die Besonderheit, dass Dienstleistungen nur als gesellschaftsrechtliche Nebenleistungen, nicht aber als Einlagen vereinbart werden können.^[6] Neben der Erbringung des Gesellschafterbeitrags in Form von Dienstleistungen kommt in Betracht, dass der Gesellschaftsvertrag den Rechtsgrund für die Leistung von Diensten bildet, die im Rahmen der den Gesellschafter nach § 705 BGB treffenden allgemeinen Pflicht zur Förderung der Gesellschaft erbracht werden.^[7] Ein Verein kann in seiner Satzung die Leistung von Diensten in persönlicher Abhängigkeit als Mitgliedsbeitrag vorsehen. Vereinsrechtliche Arbeitspflichten dürfen aber nicht gegen §§ 134, 138 BGB verstoßen und damit zwingende arbeitsrechtliche Schutzbestimmungen umgehen.^[8]

Rz. 6

Durch die Gesellschafterstellung wird allerdings nicht ausgeschlossen, dass ein Gesellschafter zusätzlich in ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis zur Gesellschaft tritt. Ob zwischen Gesellschafter und Gesellschaft ein separates Dienst- oder Arbeitsverhältnis geschlossen wurde, ist in jedem Einzelfall unter Beachtung seiner tatsächlichen Besonderheiten zu ermitteln. Die Abgrenzung zwischen Dienst- oder Arbeitsvertrag ist dabei anhand der allgemeinen, die Arbeitnehmereigenschaft charakterisierenden Kriterien vorzunehmen. Für die Annahme eines separaten Dienst- oder Arbeitsverhältnisses spricht, wenn der Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsvertrags nicht zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet ist, wie dies bei einem Kommanditisten der Fall ist.^[9] Eine Rote-Kreuz-Schwester erbringt die karitative Krankenpflege alleine aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu der Schwesternschaft. Wird sie jedoch in anderen Einrichtungen tätig, so kommt eine Anwendung einzelner arbeitsrechtlicher Normen kraft europarechtlicher Vorgaben in Betracht.^[10] Wer an Gewinn und stillen Reserven beteiligt ist, gesellschaftsrechtlichen Bestandsschutz genießt und Mitsprache- sowie Informationsrechte hat, ist Gesellschafter und – vorbehaltlich einer gesonderten Vereinbarung – nicht Arbeitnehmer.^[11] Wird ein separater Dienst- oder Arbeitsvertrag geschlossen, führt dies nicht zum Erlöschen der gesellschaftsrechtlichen Dienstverpflichtung und Dienstberechtigung.^[12]

[1] § 705 BGB.

[2] § 706 Abs. 3 BGB; Ausf. Diller, Gesellschafter und Gesellschaftsorgane als Arbeitnehmer, 1994, S. 274 ff.

[3] § 105 Abs. 3 HGB.

[4] §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB.

[5] Loritz, Die Mitarbeit Unternehmensbeteiligter, 1984, S. 62.

[6] Edenfeld in Erman, § 611 BGB, Rz. 20; Diller, Gesellschafter und Gesellschaftsorgane als Arbeitnehmer, 1994, S. 277; V. Hoyningen-Huene, NJW 2000, 3233.

[7] Spinner in MünchKomm, § 611 BGB, Rz. 21; Preis in ErfK, § 611a BGB, Rz. 91.

[8] BAG, Beschluss v. 26.9.2002, 5 AZB 19/01, NZA 2002, 1412.

[9] LAG Berlin, Beschluss v. 26.3.2003, 5 Ta 1306/01, LAGReport 2003, S. 191.

[10] BAG, Beschluss v. 21.2.2017, 1 ABR 62/12, NZA 2017, 662.

[11] Edenfeld in Erman, § 611 BGB, Rz. 24; Preis in ErfK, § 611a BGB, Rz. 92.

[12] BAG, Urteil v. 11.5.1978, 3 AZR 21/77, DB 1979, S. 362; Preis in ErfK, § 611a BGB, Rz. 94.