Thüsing/Frik/Heise/u.a., BGB § 611a Vertragstypische Pfl ... / 2 Vertragsschluss

2.1 Allgemeines

Rz. 17

Das Arbeitsverhältnis wird regelmäßig bereits mit Abschluss des Arbeitsvertrags begründet (Vertragstheorie).^[1] Die tatsächliche Eingliederung in den Betrieb hat nur noch Bedeutung für die Einstellung i. S. d. § 99 BetrVG.

[1] Richardi in Staudinger, § 611a BGB, Rz. 635 ff.; Kraft in Soergel, § 611 BGB, Rz. 1.

2.2 Wirksamkeitsvoraussetzungen des Arbeitsvertrags

Rz. 18

Ein Arbeitsvertrag kommt durch die übereinstimmenden Willenserklärungen i. S. v. §§ 145 ff. BGB von Arbeitgeber und Arbeitnehmer zustande; wobei sich die Wirksamkeit der Willenserklärungen nach den allgemeinen Regeln des BGB richtet.^[1]

[1] Linck in Schaub, ArbRHdb, § 32, Rz. 3; Kraft in Soergel, § 611 BGB, Rz. 5.

2.2.1 Vertragsparteien und inhaltliche Bestimmtheit

Rz. 19

Auf der Arbeitnehmerseite kann grundsätzlich nur eine natürliche Person oder im Fall eines Gruppenarbeitsverhältnisses eine Personenmehrheit Vertragspartei sein. Als Vertragspartner auf der Arbeitgeberseite kann jede natürliche oder juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts, sowie jede Personengesellschaft einen Arbeitsvertrag abschließen. Arbeitgeber und Arbeitnehmer können sich bei der Einstellung gem. §§ 164 ff. BGB von einem Bevollmächtigten vertreten lassen. Es gelten die allgemeinen Regeln. Neben den Vorschriften des BGB sind für die Stellvertretung des Arbeitgebers auch die handelsrechtlichen Regeln über die Prokura^[1] von Bedeutung.

Rz. 20

Die Vertragsparteien müssen sich über die wesentlichen Inhalte (essentialia negotii) wie die zu leistende Arbeit und die entsprechende Vergütung geeinigt haben. Unschädlich hinsichtlich der inhaltlichen Bestimmbarkeit ist das Fehlen einer Vereinbarung über die Höhe der Vergütung. Diese gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung nach den Umständen nur gegen eine solche zu erwarten war.^[2] Die nähere Ausgestaltung der Arbeitspflichten erfolgt i. d. R. durch den Arbeitgeber in Ausübung seines Direktionsrechts.^[3]

[1] §§ 48 ff. HGB.

[2] § 612 Abs. 1 BGB.

[3] § 106 GewO.

2.2.2 Geschäftsfähigkeit

Rz. 21

Die Gültigkeit der Willenserklärungen der vertragschließenden Parteien richtet sich nach §§ 104 ff. BGB. Der Vertragsschluss mit einem geschäftsunfähigen Arbeitgeber ist nichtig. Es erfolgt auch keine Heilung, wenn das Arbeitsverhältnis durch Arbeitsaufnahme des Arbeitgebers in Vollzug gesetzt wurde.^[1] Etwas anderes gilt bei einem Vertragsschluss mit einem beschränkt geschäftsfähigen Arbeitnehmer; hier sind bei einer tatsächlichen Arbeitsaufnahme die Lohnansprüche nach den Grundsätzen des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses abzuwickeln. Für die Begründung von Arbeitsverhältnissen enthält das BGB in den §§ 112, 113 BGB 2 arbeitsrechtliche Besonderheiten für die Geschäftsfähigkeit des Arbeitgebers einerseits und die des Arbeitnehmers andererseits.

[1] Linck in Schaub, ArbRHdb, § 32, Rz. 19 ff.

2.2.3 Formvorschriften

Rz. 22

Grundsätzlich bedarf der Abschluss eines wirksamen Arbeitsvertrags mangels gesetzlicher Regelung nicht der Einhaltung einer bestimmten Form (Grundsatz der Formfreiheit). Ausnahmsweise können sich Formerfordernisse aus gesetzlichen, tarifvertraglichen oder einzelvertraglichen Regelungen ergeben.^[1] Hierbei ist zu beachten, dass nur konstitutive, nicht aber rein deklaratorische Formerfordernisse die Wirksamkeit des Vertragsschlusses beeinflussen können. Die Nichtbeachtung eines konstitutiven gesetzlichen Formerfordernisses führt gem. § 125 BGB zur Nichtigkeit des Vertrags, wohingegen der Verstoß gegen ein deklaratorisches Formerfordernis lediglich einen Anspruch auf schriftliche Fixierung des geschlossenen Vertrags begründet.

Hinweis

Das im NachwG enthaltene Formerfordernis ist nur deklaratorischer Natur, sodass die Wirksamkeit des Arbeitsvertrags von der Beachtung der gesetzlichen Verpflichtung durch den Arbeitgeber unabhängig ist.

[1] Thüsing in HWK, § 611a BGB, Rz. 183 ff.; Kliemt, Formerfordernisse im Arbeitsverhältnis.

2.3 Abschlussfreiheit und Auswahlfreiheit

Rz. 23

Auch im Arbeitsrecht gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer können frei entscheiden, ob und mit wem sie ein Vertragsverhältnis eingehen. Nicht frei sind die Vertragsparteien jedoch darin, ob ihr Vertrag als Arbeitsvertrag zu bewerten ist. Dies bemisst sich nach dem Inhalt des Vertrags, nicht nach seiner Bezeichnung.^[1] Insbesondere die Abschluss- und Auswahlfreiheit des Arbeitgebers wird jedoch durch Abschlussgebote oder Abschlussverbote eingeschränkt, die häufig zum Schutz bestimmter Arbeitnehmergruppen kraft Gesetzes oder TV dem Arbeitgeber auferlegt werden.

Praxis-Beispiel

Als Abschlussgebote kommen bspw. Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 9 Abs. 3 GG, § 154 SGB IX in Betracht.

Rz. 24

Auch Abschluss- und Beschäftigungsverbote schränken die Abschlussfreiheit der Arbeitsvertragsparteien ein. Ein Abschlussverbot richtet sich bereits gegen den bloßen Abschluss eines Arbeitsvertrags und führt zu dessen Nichtigkeit gem. § 134 BGB. Beschäftigungsverbote hingegen lassen die Wirksamkeit des Arbeitsvertrags unberührt, untersagen dem Arbeitgeber jedoch die tatsächliche Beschäftigung des Arbeitnehmers.^[2] Die Abgrenzung erfolgt nach dem Telos der Norm.

Praxis-Beispiel

Als gesetzliche Abschlussver...