Thüsing/Frik/Heise/u.a., BGB § 628 Teilvergütung und Sch ... / 3 Teilvergütung nach § 628 Abs. 1 BGB

3.1 Außerordentliche Kündigung

Rz. 4

Der Anspruch auf Teilvergütung setzt eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB oder § 627 BGB voraus. Ob diese wirksam erklärt werden muss, hat die Rechtsprechung nicht entschieden. Es ist jedoch wenig überzeugend, bei Wirksamkeit der Vertragsbeendigung eine Minderung der Vergütung vorzunehmen, während der Dienstverpflichtete im Fall einer unwirksamen Kündigung keine Kürzung zu erwarten hätte.^[1] Eine analoge (d. h. entsprechende) Anwendung des § 628 BGB auf ordentliche Kündigungen kommt nicht Betracht. Zum einen fehlt es an einer Regelungslücke, zum anderen will das Gesetz das Recht zur ordentlichen Kündigung nicht erschweren. Der Beschäftigte behält also seine nach allgemeinen Grundsätzen erworbenen Ansprüche.^[2] Gleiches gilt, soweit das Dienstverhältnis durch Aufhebungsvertrag oder Zeitablauf beendet wird.^[3]

[1] So tendenziell auch BAG, Urteil v. 21.10.1983, 7 AZR 285/82, DB 1984, 2705; ErfK/Müller-Glöge, 22. Aufl. 2022, § 628 BGB Rz. 6; Hanau, ZfA 1984, 453.

[2] BAG, Urteil v. 26.1.1994, VIII ZR 39/93, NJW 1994, 1069.

[3] MünchKomm/Henssler, 8. Aufl. 2020, § 628 BGB Rz. 6; Grüneberg/Weidenkaff, 81. Aufl. 2022, § 628 BGB Rz. 1.

3.2 Berechnung

Rz. 5

Ausschlaggebend für die Berechnung des Vergütungsanspruchs sind die bisher erbrachten Leistungen des Dienstverpflichteten. Für den im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht erbrachten Teil der Dienstleistung stehen ihm – anders als im Werkvertragsrecht (§ 648 Satz 2 und 3 BGB) – weder Vergütungs- noch Entschädigungsansprüche zu.^[1]

Die bislang erbrachten Leistungen sind zur ursprünglich gedachten Gesamtleistung ins Verhältnis zu setzen. Einzubeziehen sind neben der Grundvergütung auch Aufwendungen wie Provisionen, Gewinnbeteiligungen, Zulagen und Reisekosten.^[2] Keine Schwierigkeiten bereitet die Berechnung bei vereinbartem Stundenlohn. Die Teilvergütung ergibt sich hier als Produkt von Lohnsatz und Stundenzahl. Anders verhält es sich bei vereinbartem Monatslohn, da die einzelnen Monate unterschiedlich viele Arbeitstage beinhalten. Zur Berechnung der Teilvergütung bieten sich hier 2 Berechnungsarten an. Häufig wird das Monatsgehalt durch die Summe der Arbeits- und Feiertage des konkreten Kalendermonats geteilt und mit der Summe der bereits abgeleisteten Arbeits- und Feiertage multipliziert.^[3] Möglich ist auch die Vergütung in Anlehnung an § 18 Abs. 1 Satz 2 BBiG pauschal auf der Grundlage von 30 Kalendertagen für jeden Monat abzurechnen und die tatsächlich angefallenen Kalender-, Werk- und Arbeitstage unberücksichtigt zu lassen.^[4] Abgesehen vom Februar hat diese Berechnungsmethode eine Begünstigung der Arbeitnehmer zur Folge.^[5] Bei Akkordlohn wird nach dem erreichten Akkordergebnis abgerechnet. Deshalb ist die bis zur wirksamen Beendigung erbrachte tatsächliche Stückleistung quantitativ zu bestimmen und entsprechend zu vergüten.^[6] Erfolgt die Vergütung auf Pauschalbasis, ist sie auf den Teil herabzusetzen, der der bisherigen Tätigkeit entspricht.^[7]

Bei Erfolgshonoraren bemisst sich die Höhe des Teilvergütungsanspruchs bei Erfolgseintritt nach Kündigung nach dem Anteil der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen an dem später eingetretenen Erfolg. Dabei setzt der Anspruch den späteren Erfolgseintritt zwingend voraus. Aus dem Charakter des Erfolgshonorars als Leistungsanreiz folgt ferner, dass die vor Kündigung erbrachte Leistung für den Erfolg (mit-)ursächlich gewesen sein muss.^[8]

[1] BGH, Urteil v. 8.10.2020, III ZR 80/20, NJW 2021, 1392 Rz. 28.

[2] MünchKomm/Henssler, § 628 BGB 8. Aufl. 2020, Rz. 7 f., 11.

[3] Staudinger/Preis, 2019, § 628 BGB Rz. 19; Fuchs, BB 1972, 137.

[4] BAG, Urteil v. 28.2.1975, 5 AZR 213/74, DB 1975, 1128.

[5] ErfK/Müller-Glöge, 22. Aufl. 2022, § 628 BGB Rz. 5a; HWK/Sandmann, 9. Aufl. 2020, § 628 BGB Rz. 15.

[6] KR/Weigand, 13. Aufl. 2022, § 628 BGB Rz. 12; Staudinger/Preis, 2019, § 628 BGB Rz. 21.

[7] BGH, Urteil v. 16.10.1986, 3 ZR 67/85, NJW 1987, 315.

[8] OLG Düsseldorf, Urteil v. 17.9.2019, I-24 U 211/18, BeckRS 2019, 24396 Rz. 41 f.

3.3 Herabsetzung der Vergütung (Abs. 1 Satz 2)

Rz. 6

Der Teilvergütungsanspruch kann gem. § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB gekürzt werden bzw. vollständig entfallen. Voraussetzung ist das Vorliegen einer der in Satz 2 genannten Alternativen. Alternative 1 ist einschlägig, wenn der Dienstverpflichtete ohne vertragswidrigen Anlass der Gegenseite gekündigt hat. Dagegen betrifft Alternative 2 den Fall, dass die Kündigung des Dienstberechtigten aufgrund eines vertragswidrigen Verhaltens des Dienstverpflichteten erfolgt. Hier muss allerdings eine vom Dienstverpflichteten schuldhaft (§§ 276, 278 BGB) zu vertretende Vertragsverletzung vorliegen.^[1]

Die Vertragsverletzung muss dabei der Grund für die außerordentliche Kündigung sein. An dieser Kausalität mangelt es, wenn der Arbeitgeber erst nach der Kündigung von der Vertragsverletzung Kenntnis erlangt. In diesem Sinne bedeutet Veranlassung nach dem Verständnis des BGH, dass zwischen dem vertragswidrigen Verhalten und der Kündigung ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Dies ist dann der Fall, wenn die Vertragsverletzung Motiv für...