Thüsing/Frik/Heise/u.a., BGB Schriftform von Kündigung u ... / 6 Prozessuales

6.1 Kündigungsschutzklage

Rz. 103

Die Nichtigkeit der Kündigung wegen Nichteinhaltung der Schriftform kann der Arbeitnehmer außerhalb der 3-wöchigen Klagefrist des § 4 KSchG klageweise geltend machen, da die Frist erst ab "Zugang der schriftlichen Kündigung" zu laufen beginnt. Gegen eindeutig formunwirksam (z. B. mündlich oder per E-Mail) ausgesprochene Kündigungen braucht sich der Arbeitnehmer also nicht sogleich zu wehren, weil sie unwirksam sind und die Fiktion des § 7 KSchG nicht eingreift. Ist die Einhaltung der Schriftform allerdings streitig oder zweifelhaft, so sollte die Klagefrist vorsorglich eingehalten werden.

Rz. 104

Zu beachten ist jedoch, dass nach der Rechtsprechung des BAG das Klagerecht prozessual verwirken kann, wenn der Arbeitnehmer längere Zeit zuwartet, ehe er Klage gegen die formunwirksame Kündigung erhebt^[1] (vgl. Rz. 102).

[1] BAG, Urteil v. 2.12.1999, 8 AZR 890/98, AP BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 6; Eberle, NZA 2003, 1121, 1123 f.

6.2 Darlegungs- und Beweislast

Rz. 105

Im Prozess sind die Umstände, aus denen sich die Wahrung der Schriftform nach § 623 i. V. m. § 126 Abs. 1 BGB ergibt, von der Partei darzulegen und zu beweisen, die Rechte aus der Kündigung oder dem Auflösungsvertrag herleiten will.^[1]

Rz. 106

Im Kündigungsschutzprozess hat der kündigende Arbeitgeber die Wahrung der Schriftform nach § 138 Abs. 1 ZPO substanziiert darzulegen. Zu den diesbezüglich behaupteten Tatsachen hat sich der Kündigungsempfänger nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären. Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO), Verhandlungsgrundsatz (§ 128 ZPO) und Prozessförderungspflicht (§ 282 ZPO) führen zu einer dem gegnerischen Vorbringen entsprechenden Erklärungslast. Der Umfang der jeweils erforderlichen Substanziierung des Vortrags ergibt sich aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist. Trägt der Kündigungsempfänger zur Schriftform nichts vor oder lässt er sich nicht substanziiert ein, gilt der schlüssige Sachvortrag des Kündigenden nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.^[2]

Rz. 107

Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlung der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Tatsachen, die eine Partei zum Zeitpunkt ihres Prozessvortrags nicht mehr weiß und auch nicht zumutbar durch Nachforschungen feststellen kann, darf sie jedoch mit "Nicht-mehr-Wissen" bestreiten.^[3] Ein solches Bestreiten kommt z. B. in Betracht, wenn die Einhaltung der Schriftform eines vor einiger Zeit abgeschlossenen Auflösungsvertrags im Streit steht.

[1] ErfK/Müller-Glöge, § 623 BGB Rz. 25.

[2] Zum Ganzen BAG, Urteil v. 23.2.2017, 6 AZR 665/15, NZA 2017, 995, Rz. 25.

[3] BAG, Urteil v. 20.8.2014, 7 AZR 924/12, NZA-RR 2015, 9, Os. 3.