Thüsing/Frik/Heise/u.a., BGB § 138 Sittenwidrige Kündigung / 6 Rechtsfolgen

Rz. 21

Verstößt eine Kündigung gegen § 138 Abs. 1 BGB, so ist sie nichtig.

6.1 Materiellrechtliche Folgen

Rz. 22

Die Sittenwidrigkeit hat zur Folge, dass die Kündigung von Anfang an rechtsunwirksam ist.

Rz. 23

Damit steht zugleich fest, dass die Kündigung auch sozialwidrig i. S. v. § 1 KSchG ist. Hierauf kann es ankommen, wenn der Arbeitnehmer die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung (§ 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG) fordert.^[1]

Rz. 24

Eine sittenwidrige Kündigung stellt ein vertragswidriges Verhalten des Kündigenden dar, weshalb der Gekündigte unter den Voraussetzungen des § 628 Abs. 2 BGB Schadensersatz verlangen kann.^[2] Für die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast gilt, dass der Gläubiger die einzelnen Voraussetzungen, nämlich das vertragswidrige Verhalten, also die sittenwidrige Kündigung, den Schaden und die haftungsbegründende und -ausfüllende Kausalität darlegen muss.

Rz. 25

Nach den allgemeinen Grundsätzen kann der Gekündigte bei sittenwidriger Kündigung des Kündigenden selbst aus wichtigem Grund kündigen. In diesem Fall dürfte auch sein Schadensersatzanspruch nicht ausgeschlossen sein, wofür der Rechtsgedanke des § 314 Abs. 4 BGB spricht.

[1] Wegen weiterer Einzelheiten vgl. Stelljes, § 13 KSchG Rz. 25 ff.

[2] Vgl. KR/Treber/Rennpferdt, § 13 KSchG Rz. 59.

6.2 Prozessuale Folgen

Rz. 26

In prozessualer Hinsicht sind die Bestimmungen des § 13 Abs. 2 KSchG zu beachten. Seit Geltung der durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 30.12.2003^[1] zum 1.1.2004 eingetretenen Änderungen des KSchG ist insbesondere die nach § 4 KSchG geltende Klagefrist einzuhalten; ansonsten gilt die Kündigung als rechtswirksam (§ 7, § 13 Abs. 1 Satz 2, § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG)

[1] BGBl. I S. 3002.

6.3 Gerichtliche Geltendmachung

Rz. 27

Dass eine Kündigung eines Arbeitsverhältnisses wegen § 138 BGB rechtsunwirksam sei, ist stets innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG durch Kündigungsschutzklage gerichtlich geltend zu machen, andernfalls gilt die Kündigung als rechtswirksam (§ 7 KSchG). Dies gilt sowohl dann, wenn die Kündigung in der Wartezeit erklärt wird, als auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis in einem Kleinbetrieb wegen § 23 Abs. 1 KSchG nicht dem allgemeinen Kündigungsschutz unterfällt. Im letztgenannten Fall sind nach § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG zwar die Vorschriften des ersten Abschnitts (§§ 1 bis 14 KSchG) unanwendbar, allerdings mit Ausnahme der §§ 4 und 7 sowie des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 KSchG, die folglich auch im Kleinbetrieb gelten.^[1]

[1] APS/Biebl, 7. Aufl. 2024, § 13 KSchG Rz. 51; HaKo-KSchG/Gieseler, § 13 KSchG Rz. 57s; zur Begründung und wegen weiterer Einzelheiten siehe § 13 KSchG Rz. 21 ff.