Thüsing/Rachor/Lembke, BDSG Abberufungs- und Kündigungss ... / 4.2 Kündigung aus wichtigem Grund (§ 626 Abs. 1 BGB)

Rz. 34

Eine Kündigung gegenüber dem internen Datenschutzbeauftragten, dessen Bestellung gesetzlich verpflichtend ist, ist im zeitlichen Geltungsbereich des besonderen Kündigungsschutzes nach § 38 Abs. 2 i. V. m. § 6 Abs. 4 Sätze 2 und 3 BDSG nur zulässig, wenn Tatsachen vorliegen, die eine Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist rechtfertigen. Insoweit gelten die allgemeinen Grundsätze zu § 626 Abs. 1 und 2 BGB.

4.2.1 Kündigung des Arbeitsverhältnisses

Rz. 35

Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Datenschutzbeauftragten durch außerordentliche Kündigung ist nur in Ausnahmefällen zulässig. Als wichtiger Grund zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses insgesamt kommen insbesondere verhaltens- und personenbedingte Kündigungsgründe in Betracht. Sie können arbeitsvertragsbezogen oder amtsbezogen sein.^[1] Unabhängig von der Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter kann ein wichtiger Grund z. B. gegeben sein bei Beleidigung des Vorgesetzten oder einer Verletzung der Vermögensinteressen des Arbeitgebers. Im Zusammenhang mit der Amtsführung als Datenschutzbeauftragter kann ein wichtiger Grund etwa vorliegen, wenn der Datenschutzbeauftragte seine Pflichten und Aufgaben in so grober Weise verletzt, dass nicht nur die Fortführung des Amtes dem Arbeitgeber nicht mehr weiter zuzumuten ist, sondern auch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses insgesamt, z. B. bei einem schwerwiegenden Verstoß gegen Verschwiegenheitspflichten.

Rz. 36

Wirtschaftliche oder betriebsbedingte Gründe können nur im Ausnahmefall einen wichtigen Grund i. S. d. § 38 Abs. 2 i. V. m. § 6 Abs. 4 Satz 2 BDSG darstellen (vgl. Rz. 19).^[2] Wird der Betrieb oder die Betriebsabteilung, in dem bzw. in der der Datenschutzbeauftragte beschäftigt ist, stillgelegt, kommt ausnahmsweise eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit sozialer Auslauffrist in Betracht. Führt der Arbeitgeber allerdings sein Unternehmen fort und besteht weiterhin die Pflicht zur Bestellung eines Datenschutzbeauftragten nach Art. 37 Abs. 1 DSGVO bzw. § 38 Abs. 1 BDSG, liegt hingegen ein wichtiger Grund für den Widerruf der Bestellung des Datenschutzbeauftragten nach § 38 Abs. 2 i. V. m. § 6 Abs. 4 Satz 1 BDSG nicht per se vor; vielmehr kann aus dem internen Datenschutzbeauftragten ein externer Datenschutzbeauftragter werden. Etwas anderes gilt freilich, wenn der ausgeschiedene Arbeitnehmer ein neues Arbeitsverhältnis bei einem Wettbewerber aufnimmt; dann ist es dem alten Arbeitgeber nicht mehr zumutbar, die Bestellung des ausgeschiedenen Arbeitnehmers zum (externen) Datenschutzbeauftragten aufrechtzuerhalten. Zum Teil wird in den Fällen der Stilllegung des Betriebs bzw. der Betriebsabteilung des Datenschutzbeauftragten auch eine Regelungslücke unterstellt und aufgrund der Vergleichbarkeit der Interessenlage eine analoge Anwendung von § 15 Abs. 4 und 5 KSchG vertreten.^[3] Allerdings ist zweifelhaft, ob eine unbewusste gesetzliche Regelungslücke angenommen werden kann und ob die Voraussetzungen für eine derartige Analogie vorliegen.

[1] Gehlhaar, NZA 2010, 373, 374 m. w. N. zum Streitstand.

[2] Gehlhaar, NZA 2010, 373, 374 f.

[3] Dzida/Kröpelin, BB 2010, 1026, 1027 ff.

4.2.2 Änderungskündigung

Rz. 37

Im Hinblick auf die Beendigung der arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten des internen Datenschutzbeauftragten liegt ein wichtiger Grund für die Änderungskündigung z. B. dann vor, wenn der Datenschutzbeauftragte die gesetzlichen Voraussetzungen der Fachkunde oder Zuverlässigkeit nicht mehr erfüllt (vgl. Rz. 3). Das ergibt sich aus der gesetzlichen Wertung der Art. 38 Abs. 6 DSGVO, § 40 Abs. 6 Satz 2 BDSG.

Rz. 38

Fallen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Pflicht zur Bestellung eines Datenschutzbeauftragten für das Unternehmen weg (z. B. wegen Veränderung der Arbeitnehmerzahlen), besteht nicht nur ein wichtiger Grund für den Widerruf der Bestellung, sondern auch für die außerordentliche Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses (Rz. 31).

Rz. 39

Geht das Arbeitsverhältnis des internen Datenschutzbeauftragten im Rahmen eines Betriebs(teil)übergangs – der auch im Zusammenhang mit einer Verschmelzung oder Spaltung stattfinden kann (§§ 35a, 125 UmwG) – gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf einen neuen Arbeitgeber über, fällt die – vom Arbeitsverhältnis zu trennende – Stellung als Datenschutzbeauftragter automatisch weg (Rz. 19). Aufgrund der arbeitsvertraglichen Vereinbarung ist der Arbeitnehmer vom Erwerber aber wieder zum Datenschutzbeauftragten zu bestellen, es sei denn, der Erwerber hat bereits einen Datenschutzbeauftragten bestellt. Dann liegt ein wichtiger Grund für die Nichtbestellung des übergegangenen Arbeitnehmers vor (§ 38 Abs. 2 i. V. m. § 6 Abs. 4 Satz 1 BDSG).^[1] Außerdem kann der Arbeitsvertrag als Grundverhältnis durch außerordentliche Änderungskündigung dahingehend angepasst werden, dass der Arbeitnehmer nicht mehr schuldrechtlich verpflichtet ist, die Aufgaben des Datenschutzbeauftragten wahrzunehmen, es sei denn, die arbeitsvertragliche Aufgabenzuweisung ist ohnehin...