3.1 Form
Rz. 19
§ 12 KSchG schreibt für die Erklärung des Arbeitnehmers, das alte Arbeitsverhältnis trotz Obsiegens im Kündigungsschutzprozess nicht fortsetzen zu wollen, keine bestimmte Form vor. Da die Nichtfortsetzungserklärung aber als Ausübung eines gesetzlichen Sonderkündigungsrechts anzusehen ist (Rz. 1), bedarf sie nach § 623 BGB der Schriftform.
Eine Übermittlung der Nichtfortsetzungserklärung durch E-Mail wahrt die Schriftform nicht und ist deshalb nicht ausreichend. Dies gilt auch, wenn die Erklärung am Ende mit der elektronischen Signatur des Arbeitnehmers versehen wird. Nach § 623 BGB ist die elektronische Form ausdrücklich ausgeschlossen.
Auch eine Übermittlung per Fax ist nicht ausreichend. Eine per Telefax übermittelte schriftliche Erklärung genügt § 126 Abs. 1 BGB nicht, da die vom Empfangsgerät hergestellte Telekopie lediglich die Ablichtung der Originalunterschrift wiedergibt. Im Prozessrecht ist allerdings auf der Grundlage besonderer gesetzlicher Regelungen die Übermittlung per Telefax ausreichend (vgl. z. B. § 130 Nr. 6, § 174 Abs. 2 Satz 1, § 174 Abs. 4 Satz 2 ZPO). Für die zivilrechtlichen Anforderungen des § 126 BGB ist dies nach Auffassung des BAG aber unbeachtlich. Die Formvorschriften des bürgerlichen Rechts seien von denen des Prozessrechts strikt zu unterscheiden. So könnten Formvorschriften des bürgerlichen Rechts wegen der Eigenständigkeit des Prozessrechts weder unmittelbar noch entsprechend auf Prozesshandlungen angewendet werden (GmS-OGB). Die sog. Warnfunktion des Schriftformerfordernisses soll gerade eine gewisse Hürde für die Willenserklärung schaffen und nicht deren vereinfachte und beschleunigte Abgabe ermöglichen.
Eine arbeitnehmerseitige ordentliche Kündigung lässt sich wegen der für den Arbeitnehmer nachteiligen Folgen des § 12 Satz 4 KSchG nicht in eine Nichtfortsetzungserklärung umdeuten.
3.2 Frist
Rz. 20
Die schriftliche Nichtfortsetzung des alten Arbeitsverhältnisses muss nach § 12 Satz 1 KSchG innerhalb von einer Woche erklärt werden.
3.2.1 Fristbeginn
Rz. 21
Die Frist beginnt mit der Rechtskraft des der Kündigungsschutzklage stattgebenden Urteils.
Rz. 22
Ein erstinstanzliches Urteil in einem Kündigungsschutzverfahren wird mit Ablauf der Berufungsfrist rechtskräftig, sofern vom Arbeitgeber nicht Berufung eingelegt wird (§ 705 Satz 1 ZPO). Die Berufungsfrist beträgt einen Monat und beginnt mit Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von 5 Monaten nach der Urteilsverkündung (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG).
Rz. 23
Ein zweitinstanzliches Urteil des Landesarbeitsgerichts wird rechtskräftig mit Ablauf der Revisionsfrist oder der Frist für die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde (§ 705 ZPO). Auch die Revisionsfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von 5 Monaten nach der Urteilsverkündung (§ 74 Abs. 1 Sätze 1 und 2 ArbGG). Die Frist für die Nichtzulassungsbeschwerde beträgt einen Monat; sie beginnt mit Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils (§ 72a Abs. 2 Satz 1 ArbGG). Bei Erfolglosigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts mit der Ablehnung der Beschwerde durch das BAG rechtskräftig (§ 72a Abs. 5 Satz 6 ArbGG).
Rz. 24
Ein Urteil des BAG wird mit seiner Verkündung rechtskräftig, sofern der Rechtsstreit nicht an das LAG zurückverwiesen wird.
3.2.2 Fristende
Rz. 25
Für die Berechnung der Wochenfrist gelten die §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB, d. h., dass bei der Berechnung der Tag, an dem die Rechtskraft eintritt, nicht mitgerechnet wird. Die Frist endet mit dem Ablauf desjenigen Tages der nächsten Woche, welcher durch seine Benennung dem Tag des Eintritts der Rechtskraft entspricht.
Beispiel
Das arbeitsgerichtliche Urteil wird an einem Mittwoch rechtskräftig. Die Wochenfrist für die Nichtfortsetzungsmitteilung des § 12 KSchG endet dann mit Ablauf des Mittwochs der Folgewoche, d. h. nachts um 24 Uhr.
Das BAG lehnt eine vom Arbeitgeber gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde an einem Freitag ab. Die Wochenfrist für die Nichtfortsetzungserklärung endet dann mit Ablauf des Freitags der Folgewoche nachts um 24 Uhr.
Rz. 26
Ist der letzte Tag der Frist ein Samstag, Sonntag oder ein staatlich anerkannter Feiertag, endet die Frist erst mit Ablauf des nächsten Werktags (§ 193 BGB).
Beispiel
Das BAG lehnt eine vom Arbeitgeber gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde an einem Freitag ab. Die Wochenfrist für die Nichtfortsetzungserklärung endet dann normalerweise mit Ablauf des Freitags der Folgewoche nachts um 24 Uhr. Handelt es ...