Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 17 Anzeigepflicht / 2.2 Heutiger Grundsatz: Ausspruch der Arbeitgeberkündigung

2.2.1 Rechtsprechungsänderung durch "Junk"

Rz. 16

Mit der sog. "Junk" -Entscheidung des EuGH v. 27.1.2005^[1] wurde das frühere Verständnis überholt und die bisherige Praxis bei Massenentlassungen in ihren Grundfesten erschüttert.^[2] Der EuGH entschied, dass die Kündigungserklärung des Arbeitgebers das Ereignis (i. S. d. MERL) ist, das als Entlassung gilt; die Kündigung dürfe erst nach dem Ende des Konsultationsverfahrens mit den Arbeitnehmervertretern (Art. 2 der MERL) und nach der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung bei der zuständigen Behörde ausgesprochen werden.^[3]

Rz. 17

Das BAG schloss sich der Auffassung des EuGH an und legt die Regelung des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG seither in st. Rsp. richtlinienkonform dahingehend aus, dass unter dem Begriff der "Entlassung" der Ausspruch der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen ist, dass das Konsultationsverfahren mit den Arbeitnehmervertretern abgeschlossen und dass die Massenentlassungsanzeige erstattet sein muss, bevor der Arbeitgeber die Kündigung aussprechen kann.^[4] Die Kündigung ist ausgesprochen, wenn sie dem Arbeitnehmer zugeht (§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB).^[5] Nach bisheriger Rechtsprechung des BAG ist eine Kündigung grundsätzlich rechtsunwirksam, wenn sie der Arbeitgeber unter Außerachtlassung der gesetzlichen Anforderungen des § 17 KSchG ausspricht.^[6] Dies gilt sowohl für Fehler beim Konsultationsverfahren nach Abs. 2 (Rz. 117 ff.) als auch für Fehler beim Anzeigeverfahren (vgl. Rz. 150 ff.). Allerdings hat der 6. Senat eine Änderung seiner Rechtsprechung angekündigt (vgl. Rz. 159 ff.).

Rz. 18

Im Rahmen der Änderung seiner Rechtsprechung nach der Junk-Entscheidung des EuGH gewährte das BAG für sog. Altfälle Vertrauensschutz und behandelte Kündigungen bei verspäteter Anzeige nicht als unwirksam.^[7]

Rz. 19

Das BVerfG entschied jedoch, für die Gewährung von Vertrauensschutz im Zusammenhang mit der Junk-Entscheidung sei der EuGH und nicht das BAG zuständig gewesen. Durch das Unterlassen einer Vorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV habe das BAG das Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt.^[8]

[1] EuGH, Urteil v. 27.1.2005, C-188/03, NZA 2005, 213; ergangen auf ein Vorabentscheidungsersuchen des ArbG Berlin, Beschluss v. 30.4.2003, 36 Ca 19726/02, ZIP 2003, 1265.

[2] Zur EuGH-Entscheidung und zu den praktischen Auswirkungen Appel, DB 2005, 1002; Bauer/Krieger/Powietzka, DB 2005, 445; Dornbusch/Wolff, BB 2005, 885; Ferme/Lipinski, ZIP 2005, 593; Lembke/Oberwinter, NJW 2007, 721; Nicolai, NZA 2005, 206; Osnabrügge, NJW 2005, 1093; Wolf, AuA 2005, 340.

[3] Vgl. auch EuGH, Urteil v. 22.2.2024, C-589/22, NZA 2024, 391, Rz. 20: "… der Gerichtshof … [hat] wiederholt entschieden […], dass die Konsultations- und Anzeigepflichten vor einer Entscheidung des Arbeitgebers zur Kündigung von Arbeitsverträgen entstehen"; EuGH, Urteil v. 10.9.2009, C-44/08 (Akavan), NZA 2009, 1083, Rz. 38, 70.

[4] BAG, Urteil v. 25.4.2013, 6 AZR 49/12, BeckRS 2013, 70060, Rz. 153; BAG, Urteil v. 28.5.2009, 8 AZR 273/08, NZA 2009, 1267, Rz. 54; BAG, Urteil v. 13.7.2006, 6 AZR 198/06, BB 2007, 156 m. Anm. Lembke; BAG, Urteil v. 23.3.2006, 2 AZR 343/05, NZA 2006, 971, Rz. 18 ff.

[5] BAG, Urteil v. 19.5.2022, 2 AZR 467/21, NZA 2022, 1051, Rz. 9; BAG, Urteil v. 13.2.2020, 6 AZR 146/19, NZA 2020, 1006, Rz. 72; BAG, Urteil v. 13.6.2019, 6 AZR 459/18, NZA 2019, 1638, Rz. 34.

[6] BAG, Urteil v. 21.3.2013, 2 AZR 60/12, NZA 2013, 966; BAG, Urteil v. 22.11.2012, 2 AZR 371/11, NZA 2013, 845, Rz. 31 ff.; BAG, Urteil v. 28.5.2008, 8 AZR 273/08, NZA 2009, 1267, Rz. 54; vgl. bereits BAG, Urteil v. 13.7.2006, 6 AZR 198/06, BB 2007, 156 m. Anm. Lembke.

[7] BAG, Urteil v. 8.11.2007, 2 AZR 554/05, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 28; BAG, Urteil v. 12.7.2007, 2 AZR 492/05, NZA 2008, 476, 477; BAG, Urteil v. 12.7.2007, 2 AZR 448/05, NZA 2008, 425, 427; BAG, Urteil v. 13.7.2006, 6 AZR 198/06, BB 2007, 156 m. Anm. Lembke; BAG, Urteil v. 23.3.2006, 2 AZR 343/05, NZA 2006, 971, Rz. 32 ff.

[8] BVerfG, Beschluss v. 10.12.2014, 2 BvR 1549/07, NZA 2015, 375; dazu Oetker, EWiR 6/2015, 193; Sagan, NZA 2015, 341; Schubert, AuR 2015, 233.

2.2.2 Pflichtenprogramm des Arbeitgebers

Rz. 20

Für alle Kündigungen, die nach dem 27.1.2005 ausgesprochen werden, kommen die aus der Junk-Entscheidung folgenden Grundsätze zur Anwendung. Finden die Vorschriften der §§ 17 ff. KSchG Anwendung und überschreiten die beabsichtigten Entlassungen den in § 17 Abs. 1 KSchG geregelten Schwellenwert, so hat der Arbeitgeber – neben seinen sonstigen Verpflichtungen aus dem allgemeinen und besonderen Kündigungsschutzrecht sowie nach dem BetrVG – folgendes Pflichtenprogramm grds. in der folgenden Reihenfolge zu erfüllen^[1] (vgl. Rz. 35 ff.):

• Zunächst hat er das Informations- und Konsultationsverfahren gegenüber dem zuständigen Betriebsrat bzw. der zuständigen Arbeitnehmervertretung nach § 17 Abs. 2 KSchG (i. V. m. Art. 2 MERL) durchzuführen (näher Rz. 88 ff.).
• Dann hat der Arbeitgeber der zuständigen Behörde alle beabsichtigten Massenentlassungen schriftlich nach Maßgabe des § 17 Abs. 3 KSchG anzuzeigen (vgl. Art. 3...