Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG Einleitung / 6 Alternative Gestaltungen: Befristung – Arbeitnehmerüberlassung – Freier Mitarbeiter

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Der Kündigungsschutz greift nur dann, wenn für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Kündigung erforderlich ist. Dies ist nicht der Fall, wenn ein Beendigungszeitpunkt von vornherein vereinbart wurde, der Arbeitsvertrag also befristet wurde, oder ein Arbeitsverhältnis gar nicht begründet wurde, entweder, weil der Arbeitnehmer von einem Verleiher entliehen wurde oder aber weil der Mitarbeiter nicht Arbeitnehmer ist.

6.1 Befristung

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Ein befristetes Arbeitsverhältnis läuft aus zu dem Zeitpunkt, auf den es hin befristet war, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Die Befristung von Arbeitsverhältnissen kann daher eingesetzt werden, um den Kündigungsschutz zu umgehen. Diese Gefahr hat auch der Gesetzgeber gesehen. Kündigungsschutz und unbeschränkte Befristungsmöglichkeit schließen einander aus.

Das Problem zeitbestimmter Arbeitsverträge beschäftigte die Rechtsprechung schon sehr bald nach der Gründung der Arbeitsgerichtsbarkeit, damals noch im Zusammenhang mit § 2 AngKSchG. In zahlreichen Entscheidungen sah das Reichsarbeitsgericht befristete Arbeitsverhältnisse grds. als wirksam an, es sei denn, der Arbeitgeber hatte den Zeitarbeitsvertrag in der Absicht geschlossen, dem Arbeitnehmer den Kündigungsschutz und den damit verbundenen Bestandsschutz zu nehmen.^[1] Der Gedanke wurde vom BAG weiter getragen^[2] und 1985 durch den Gesetzgeber bestätigt, indem dieser im Beschäftigungsförderungsgesetz (BeschFG) Ausnahmen von den in der tradierten Rechtsprechung entwickelten Befristungsgrundsätzen festlegte. Das Befristungsrecht hat also älteste Wurzeln im deutschen Arbeitsrecht. Es ist ein fester Bestandteil des überkommenen Arbeitnehmerschutzes, seine Entwicklung läuft parallel zu der des Kündigungsschutzes.

Als am 28.6.1999 die Richtlinie 1999/70/EG^[3] in Kraft trat und den nationalen Gesetzgebern aufgab, Vorschriften zu schaffen, die den Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse verhindern sollten, bedeutete dies für den deutschen Gesetzgeber daher weit weniger Handlungsbedarf als für andere europäische Länder. Dennoch wurde der Auftrag zum Anlass genommen, zusammen mit der ebenfalls umzusetzenden Richtlinie 1997/81/EG zur Teilzeitarbeit ein neues Gesetz zu schaffen, das beiden Vorgaben Rechnung tragen sollte. Am 1.1.2001 ist das Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) in Kraft getreten, das in seinem § 14 TzBfG nun das Befristungsrecht regelt. Dabei hat der Gesetzgeber, der EG-Richtlinie 1999/70/EG vom 28.6.1999^[4] entsprechend, den Befristungsschutz von der Umgehung kündigungsschutzrechtlicher Bestimmungen entkoppelt. Befristungsschutz gibt es nun auch dort, wo es keinen Kündigungsschutz gibt, insbesondere also in kleineren Unternehmen^[5].

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Zu unterscheiden ist danach zwischen Befristungen mit und ohne Sachgrund. Eine Befristung des Arbeitsvertrags ist nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG stets zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Das Gesetz enthält einen nicht abschließenden Katalog von Fällen, in denen das Vorliegen eines sachlichen Grundes unwiderleglich vermutet wird. Danach liegt ein sachlicher Grund für die Befristung insbesondere vor, wenn

1. der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2. die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3. der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4. die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5. die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6. in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7. der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8. die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

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Daneben normieren § 14 Abs. 2 bis 3 TzBfG die Möglichkeit einer Befristung ohne Sachgrund.^[6] Nach § 14 Abs. 2, 1 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von 2 Jahren zulässig. Bis zu dieser Gesamtdauer von 2 Jahren ist auch die höchstens 3-malige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrags zulässig, sodass wie bisher insgesamt 4 befristete Arbeitsverhältnisse bis zur Gesamtdauer von 2 Jahren aneinandergehängt werden können. Abweichende Vereinbarungen über die Gesamtdauer der Befristung oder die Anzahl der zulässigen Verlängerungen sind durch Tarifvertrag möglich (§ 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG).

Eine Befristung i. S. d. § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist jedoch nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber (= Unternehmen) bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Bislang ging das BAG davon aus, dass ein Arbeitsverhältnis, das bereits mehr als 3 Jahre zurückliegt, nicht dem Vorbeschäftigungsverbot unterfällt und einer sachgrundlosen Befristung bei der Begründung eines neuen Arbeitsverhältni...