Tillmanns, Heise, u. a., BetrVG § 99 Mitbestimmung bei p ... / 3.1 Einstellung

3.1.1 Begriff

Rz. 16

Der Begriff der Einstellung ist im Gegensatz zu dem der Versetzung (§ 95 Abs. 3 BetrVG) nicht gesetzlich definiert. Eine Einstellung i. S. d. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG liegt nach ständiger Rechtsprechung des BAG vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen.^[1] Auf das Rechtsverhältnis, in dem die Personen zum Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an. Eine "Einstellung" setzt also nicht zwingend die Begründung eines Arbeitsverhältnisses voraus. Falls beide Maßnahmen auseinanderfallen, ist die zeitlich erste Maßnahme des Arbeitgebers mitbestimmungspflichtig.^[2]

Rz. 17

Eine Einstellung i. S. v. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG liegt auch vor, wenn ein Arbeitnehmer, der seinen Dienstsitz in einem bestimmten Betrieb des Unternehmens hat und dort regelmäßig tätig ist, zum Vorgesetzten von unternehmensangehörigen Arbeitnehmern eines anderen Betriebs bestellt und durch die Wahrnehmung dieser Führungsaufgaben (auch) der arbeitstechnische Zweck dieses anderen Betriebs verwirklicht wird.^[3]

[1] BAG, Beschluss v. 8.11.2016, 1 ABR 57/14, ZTR 2017, 121-123; Beschluss v. 13.12.2016, 1 ABR 59/14, NZA 2017, 525.

[2] Fitting, § 99 Rz. 32; a. A. wohl Richardi/Thüsing, § 99 Rz. 29, die die Einstellung allein in der Zuweisung des Arbeitsbereichs sehen.

[3] BAG, Beschluss v. 12.6.2019, 1 ABR 5/18, NZA 2019, 1288.

3.1.2 Beschäftigung von Arbeitnehmern

Rz. 18

Eine beteiligungspflichtige Einstellung liegt immer vor, falls Arbeitnehmer i. S. d. BetrVG beschäftigt werden sollen. Die Art des Arbeitsverhältnisses ist unerheblich. Erfasst werden also unbefristete wie befristete Arbeitsverhältnisse, auch wenn Letztere nur für einen sehr kurzen Zeitraum (tageweise!) bestehen, Probe-, Teilzeit-, Aushilfsarbeitsverhältnisse sowie Telearbeitsverhältnisse.^[1] Gleiches gilt auch für Arbeitnehmer, die im Homeoffice beschäftigt werden sollen.^[2] Eine Einstellung liegt auch vor, wenn mit dem Arbeitnehmer eine Arbeit auf Abruf (vgl. § 12 TzBfG) vereinbart wird oder jemand zur Berufsausbildung, als Praktikant oder als Volontär beschäftigt wird.^[3] Werden Auszubildende eines reinen Ausbildungsbetriebs zum Zwecke ihrer praktischen Ausbildung vorübergehend in einem anderen Betrieb eingesetzt, handelt es sich für diesen Betrieb um eine nach § 99 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Einstellung.^[4] Wird ein sog. Rahmenvertrag geschlossen, der Zeitpunkt und Dauer im Betrieb noch offen lässt, ist der Betriebsrat bereits vor Abschluss dieses Vertrags zu beteiligen.^[5]

[1] Fitting, § 99 Rz. 36.

[2] Fitting, § 99 Rz. 36.

[3] Richardi/Thüsing, § 99 Rz. 44.

[4] BAG, Beschluss v. 30.9.2008, 1 ABR 81/07, DB 2009, 350-352.

[5] BAG, Beschluss v. 28.4.1992, 1 ABR 73/91, NZA 1992, 1141.

3.1.3 Beschäftigung anderer Personen

Rz. 19

Für eine Einstellung i. S. d. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, die darauf abstellt, dass ein arbeitstechnischer Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit verwirklicht wird^[1], ist es nicht entscheidend, welcher Art das Rechtsverhältnis ist, in dem die Personen zum Betriebsinhaber stehen. Eine Einstellung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG liegt immer dann vor, wenn Personen in den Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Eingegliedert ist demnach, wer eine ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet, die der Arbeitgeber organisiert. Der Beschäftigte muss so in die betriebliche Arbeitsorganisation integriert sein, dass der Arbeitgeber das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den Einsatz nach Inhalt, Ort und Zeit trifft. Das Rechtsverhältnis zum Betriebsinhaber kann auch ein Dienst- oder Werkvertrag sein, es kann vereinsrechtlicher Art sein und es kann – wie § 14 Abs. 3 AÜG für Leiharbeitnehmer zeigt – sogar ganz fehlen. Für die Annahme einer Einstellung reicht es damit aus, wenn ein Vereinsmitglied auf vereinsrechtlicher Grundlage eine ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet, die der Arbeitgeber organisiert.^[2] Maßgebend ist, ob die von ihnen zu verrichtenden Tätigkeiten ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeiten sind, die der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebs zu dienen bestimmt sind und deshalb vom Arbeitgeber organisiert werden müssen.^[3] Ob den betreffenden Personen tatsächlich Weisungen hinsichtlich dieser Tätigkeit gegeben werden – und ggf. von wem – ist unerheblich. Die Personen müssen dabei derart in die Arbeitsorganisation des Betriebs eingegliedert werden, dass der Betriebsinhaber die für eine weisungsabhängige Tätigkeit typischen Entscheidungen auch über Zeit und Ort der Tätigkeit zu treffen hat.^[4] Der Betriebsinhaber muss in diesem Sinne Personalhoheit besitzen und damit wenigstens einen Teil der Arbeitgeberstellung gegenüber den betreffenden Personen wahrnehmen.^[5] Auf die Dauer der tatsächlichen Eingliederung kommt es nicht an. Vielmeh...