Tillmanns/Heise/u.a., BetrVG § 103 Außerordentliche Künd ... / 5 Verfahren nach gerichtlicher Entscheidung

Rz. 59

Ersetzt das Arbeitsgericht, das Landesarbeitsgericht oder das BAG die Zustimmung, kann der Arbeitgeber nach formeller Rechtskraft der Entscheidung innerhalb von 2 Wochen kündigen; eine vorher erklärte Kündigung ist unheilbar nichtig.^[1] Die formelle Rechtskraft tritt mit dem Ablauf der Frist für die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde ein. Für eine Versetzung gilt diese Frist nicht.

Rz. 60

Ist gegen den die Zustimmung ersetzenden Beschluss des LAG Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt worden, muss der Arbeitgeber den Ablauf der Frist für die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde abwarten, selbst wenn dieser Rechtsbehelf offensichtlich unstatthaft oder aussichtslos ist^[2]; die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann nämlich auch darauf gestützt werden, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe (§ 92a ArbGG i. V. m. § 72a Abs. 3 Nr. 1 ArbGG). Es kann daher grundsätzlich nicht die sichere Prognose gestellt werden, dass eine Nichtzulassungsbeschwerde unzulässig oder zumindest offensichtlich aussichtslos wäre.^[3]

Praxis-Tipp

Der Arbeitgeber sollte unverzüglich nach Rechtskraft der Entscheidung die Versetzung vollziehen, da diese Maßnahme sonst möglicherweise nicht mehr "dringlich" ist oder, falls der Arbeitnehmer klagt, vom Gericht nicht mehr als dringlich angesehen wird.

Rz. 61

Ersetzt das Arbeitsgericht rechtskräftig die Zustimmung und spricht daraufhin der Arbeitgeber die außerordentliche Kündigung aus oder vollzieht die Versetzung, kann der Arbeitnehmer Klage erheben. Allerdings hat die Entscheidung im Beschlussverfahren insofern präjudizielle Wirkung für den nachfolgenden Rechtsstreit, als über das Vorliegen eines wichtigen Grunds zur außerordentlichen Kündigung oder eines dringenden betrieblichen Grunds für die Versetzung bereits rechtskräftig entschieden wurde.^[4]

Infolge der spezifischen Bindungswirkung einer rechtskräftigen Entscheidung im Zustimmungsersetzungsverfahren kann sich der in diesem nach § 83 Abs. 3 ArbGG beteiligte Arbeitnehmer im späteren, die außerordentliche Kündigung betreffenden Kündigungsschutzverfahren bezüglich des Vorliegens eines wichtigen Grundes i. S. v. § 626 BGB nur auf solche Tatsachen berufen, die er im Zustimmungsersetzungsverfahren nicht geltend gemacht hat und auch nicht hätte geltend machen können. Diese Bindungswirkung ist eine notwendige Folge des von § 103 Abs. 2 BetrVG vorgegebenen engen Zusammenhangs zwischen dem Zustimmungsersetzungsverfahren und dem nachfolgenden Kündigungsschutzprozess. Bezogen auf dieselben Kündigungsgründe ist letzterer nur eine inhaltliche Fortsetzung des rechtskräftig abgeschlossenen Vorprozesses.^[5]

Rz. 62

Die rechtskräftige Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung nach § 103 BetrVG entfaltet aber keine Bindungswirkung hinsichtlich des Kündigungsgrunds für einen späteren Kündigungsschutzprozess, in dem der Arbeitnehmer die Sozialwidrigkeit einer auf denselben Sachverhalt gestützten ordentlichen Kündigung geltend macht.^[6]

Rz. 63

Eine Kündigung, die der Arbeitgeber während des Verfahrens nach § 103 Abs. 2 BetrVG gegenüber dem beteiligten Arbeitnehmer ausspricht, ist jedenfalls dann nicht als Rücknahme des Zustimmungsersuchens gegenüber dem Betriebsrat zu verstehen, wenn die Kündigung nur vorsorglich für den Fall ausgesprochen wurde, dass es einer Zustimmung des Betriebsrats nicht (mehr) bedarf. Eine gegenüber dem Arbeitnehmer im Lauf des Zustimmungsersetzungsverfahrens in diesem Sinne vorsorglich ausgesprochene Kündigung seitens des Arbeitgebers lässt dessen Ersuchen um Zustimmung gegenüber dem Betriebsrat und den Fortgang des gerichtlichen Verfahrens nach § 103 Abs. 2 BetrVG unberührt (vgl. Rz. 24). Der Grundsatz, dass jeder Kündigung eine gesonderte Anhörung des Betriebsrats vorauszugehen hat, wird dadurch nicht verletzt.^[7]

Rz. 64

Die dem Arbeitnehmer durch seine Beteiligung am Zustimmungsersetzungsverfahren gem. § 103 Abs. 2 BetrVG entstehenden Kosten sind keine Kosten der Betriebsratstätigkeit i. S. d. § 40 Abs. 1 BetrVG, da er hier keine kollektivrechtlichen, sondern lediglich persönliche Interessen aus dem Arbeitsverhältnis wahrnimmt.

[1] BAG, Urteil v. 9.7.1998, 2 AZR 142/98, BB 1998, 2317.

[2] Anders noch – zur damaligen Rechtslage – BAG, Urteil v. 9.7.1998, 2 AZR 142/98.

[3] LAG Niedersachsen, Urteil v. 22.1.2010, 10 Sa 424/09.

[4] BAG, Beschluss v. 10.12.1992, 2 ABR 32/92, DB 1993, 889-891 (LT1-2).

[5] BAG, Urteil v. 25.4.2018, 2 AZR 401/17, NZA 2018, 2659.

[6] BAG, Urteil v. 15.8.2002, 2 AZR 214/01, BB 2002, 2612.

[7] BAG, Beschluss v. 27.1.2011, 2 ABR 114/09, NZA-RR 2011, 348; BAG, Urteil v. 1.10.2020, 2 AZR 238/20, NZA 2020, 1639.