Tillmanns/Heise/u.a., BetrVG § 16 Bestellung des Wahlvor ... / 3.2 Verfahren

Rz. 10

Das arbeitsgerichtliche Bestellungsverfahren wird im Beschlussverfahren auf Antrag entschieden (§ 2a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ArbGG, §§ 80 ff. ArbGG). Zuständig für das Verfahren ist ausschließlich das Arbeitsgericht am Betriebssitz (§ 82 ArbGG). Antragsberechtigt sind mindestens drei wahlberechtigte Arbeitnehmer des Betriebs (§ 7 BetrVG). Diese Arbeitnehmer müssen während des Verlaufs des Verfahrens antragsberechtigt bleiben. Insofern unterscheidet sich die Lage von der bei der Wahlanfechtung. Dort können andere Wahlberechtigte ein Wahlanfechtungsverfahren wegen Fristablaufs nicht mehr initiieren, die Bestellung (oder Ergänzung) eines Wahlvorstandes kann hingegen jederzeit betrieben werden (BAG Beschluss v. 20.2.2019, 7 ABR 40/17, LAG München, Beschluss v. 7.12.2011, 11 TaBV 74/11, a. A. LAG Hamm, Beschluss v. 2.10.2009, 10 TaBV 27/09 lediglich unter Verweis auf die vermeintlich gleiche Lage bei der Wahlanfechtung). Insbesondere im Fall einer Kündigung der Arbeitnehmer entfällt deren aktive Wahlberechtigung und damit das Antragsrecht, wenn sie nicht weiter im Betrieb beschäftigt werden.^[1] Der Antrag wird damit unzulässig anders als bei der Wahlanfechtung, bei der nach der Rechtsprechung die Unzulässigkeit erst bei Ausscheiden aller Antragssteller eintritt.

Nach der AÜG-Novelle zum 1.4.2017 erhebt sich die Frage, ob auch Leiharbeitnehmer antragsbefugt sind. Das hängt davon ab, ob die Zahl "3" auch ein Schwellenwert in dem Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG ist. Auf den ersten Blick scheint das der Fall zu sein. § 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG will aber lediglich anordnen, dass die Zeitarbeitnehmer bei Schwellenwerten mitzählen. Aktive Rechte sollen ihnen wohl nicht zukommen. Daher wird § 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG einschränkend dahin auszulegen sein, dass Zeitarbeitnehmer überall dort nicht automatisch einbezogen werden, wo die festgelegte Zahl das reine Zählen hinaus weitergehende Rechte mit sich bringt; das Gesetz bringt das zum Ausdruck, indem es anordnet, die Leiharbeitnehmer seien (nur) zu berücksichtigen. Das ist hier der Fall.

Antragsberechtigt ist auch jede im Betrieb vertretene Gewerkschaft. Im Betrieb vertreten ist eine Gewerkschaft, wenn mindestens ein im Betrieb beschäftigter Arbeitnehmer bei ihr organisiert ist; nicht gezählt werden Mitglieder, die die Gewerkschaft aufgenommen hat, obwohl die satzungsmäßigen Aufnahmevoraussetzungen offenkundig nicht vorgelegen haben (BAG, Beschluss v. 10.11.2004, 7 ABR 19/04). Hingegen ist nicht erforderlich, dass der gewerkschaftsangehörige Arbeitnehmer wahlberechtigt ist (LAG Hessen, Beschluss v. 15.5.2014, 9 TaBV 194/13). Betreibt eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft die Bestellung, hat der Arbeitgeber nach sehr zweifelhafter Ansicht des BAG die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten des Bestellungsverfahrens einschließlich einer Beauftragung eines Rechtsanwalts nach § 20 Abs. 3 BetrVG zu tragen (BAG, Beschluss v. 31.5.2000, 7 ABR 8/99). Allerdings sind nur erforderliche Kosten zu tragen, sodass die Rechtsanwaltskosten regelmäßig auf die Gebühren nach RVG begrenzt sind.

Die Antragsberechtigung ist Verfahrensvoraussetzung und muss deshalb noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Anhörung in der Rechtsbeschwerdeinstanz bestehen (vgl. BAG, Beschluss v. 21.11.1975, 1 ABR 12/75^[2]).

Rz. 11

Die Antragsteller können im Bestellungsverfahren ihrerseits Vorschläge für die Zusammensetzung des Wahlvorstands unterbreiten. Im Beschlussverfahren ist das Arbeitsgericht aber an die Vorschläge der Beteiligten nicht gebunden.

Rz. 12

Das Arbeitsgericht entscheidet nicht nur über die Personen, die als Wahlvorstand bestellt werden. Es hat auch über die Größe des Wahlvorstands zu entscheiden (§ 16 Abs. 2 S. 1 letzter Halbsatz BetrVG i. V. m. § 16 Abs. 1 S. 2 BetrVG).

[1] S. die Kommentierung zu § 7 BetrVG, Rz. 16.

[2] BB 1977, 249.