Tillmanns/Heise/u.a., BetrVG § 25 Ersatzmitglieder / 3.2 Nachrücken bei zeitweiliger Verhinderung

Rz. 13

Eine zeitweilige Verhinderung im Sinne des § 25 Abs. 1 S. 2 BetrVG liegt bei vorübergehender tatsächlicher oder rechtlicher Unmöglichkeit der Ausübung der Amtsgeschäfte vor.

Rz. 14

Dabei genügt es, wenn dem Betriebsratsmitglied die Ausübung des Amts nicht zumutbar ist. Die Entscheidung hierüber liegt aber nicht im freien Ermessen des Betriebsratsmitglieds.^[1] Hat ein Betriebsratsmitglied Urlaub, so ist ihm die Teilnahme an einer Betriebsratssitzung auch dann nicht zumutbar, wenn es den Urlaub am Betriebsort verbringt. Umgekehrt ist ein erkranktes oder im Urlaub befindliches Betriebsratsmitglied dann nicht verhindert, wenn es trotz des eigentlich vorhandenen Verhinderungsgrunds sein Betriebsratsamt wahrnehmen möchte. Die Frage ist allerdings streitig. Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz geht bei Urlaub eines Betriebsratsmitglieds zwingend von einer Verhinderung aus.^[2] Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gilt ein im Urlaub befindliches Betriebsratsmitglied jedenfalls so lange als zeitweilig verhindert, bis es seine Bereitschaft, trotz des Urlaubs Betriebsratsaufgaben wahrzunehmen, positiv anzeigt.^[3] Nicht ausreichend ist, dass das Betriebsratsmitglied aus anderen Gründen arbeitsfrei hat. Im Gegensatz zum bewilligten Erholungsurlaub ist die Wahrnehmung von Betriebsratsaufgaben außerhalb der persönlichen Arbeitszeit nicht grundsätzlich unzumutbar.^[4] In jedem Fall liegt eine Verhinderung vor, wenn die Teilnahme des ordentlichen Betriebsratsmitglieds nur mit erheblichen Kosten zulasten des Arbeitgebers (§ 40 BetrVG) möglich wäre; in diesem Fall ist von Unzumutbarkeit auszugehen.^[5]

Während der Zeit des Mutterschutzes und der Elternzeit liegt nicht zwangsläufig eine zeitweilige Verhinderung vor.^[6] Diese liegt jedoch jedenfalls dann vor, wenn das Betriebsratsmitglied dem Betriebsratsvorsitzenden nicht positiv angezeigt hat, dass es trotz Mutterschutz bzw. Elternzeit weiterhin Betriebsratstätigkeiten ausüben möchte.^[7]

Eine Besonderheit gilt im Fall der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit eines nach § 38 Abs. 1 BetrVG vollständig freigestellten Betriebsratsmitglieds. Diese begründet stets und unabhängig davon, ob es sich zur Ausübung des Betriebsratsamts in der Lage sieht, eine zeitweilige Verhinderung i. S. d. § 25 Abs. 1 S. 2 BetrVG.^[8]

Rz. 15

Auf die Dauer der Verhinderung kommt es nicht an. Ein Vertretungsfall liegt daher auch dann vor, wenn ein Betriebsratsmitglied nur teilweise an einer Betriebsratssitzung teilnehmen kann. Umgekehrt liegt ein Vertretungsfall – auch bei längerer Dauer – dann nicht vor, wenn das Betriebsratsmitglied ohne anerkennenswerten Verhinderungsgrund aus Desinteresse oder Vergesslichkeit seine Aufgaben nicht wahrnimmt. Es fehlt in diesem Fall an einer Verhinderung.

Rz. 16

Eine rechtliche Verhinderung wegen Interessenkollision liegt vor, wenn ein Betriebsratsmitglied von der Beschlussfassung unmittelbar betroffen ist. Dies ist in besonderem Maße gegeben bei der Frage der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des betreffenden Betriebsratsmitglieds (§ 103 Abs. 1 BetrVG), aber auch bei Behandlung eines Ausschließungsantrags nach § 23 Abs. 1 BetrVG oder bei der Beschlussfassung über personelle Einzelmaßnahmen (§ 99 BetrVG) gegenüber dem Betriebsratsmitglied. Lediglich mittelbar betroffen ist ein Betriebsratsmitglied hingegen etwa bei bloß organisatorischen Angelegenheiten, z. B. der Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Sicherung der kollektivrechtlichen Interessen im Zusammenhang mit einer das einzelne Mitglied betreffenden Einzelmaßnahme bzw. Ersatzeinstellung.^[9] Andererseits kann eine Interessenkollision auch vorliegen, wenn das Betriebsratsmitglied indirekt von dem Beschluss profitiert^[10]- Auswirkung auf das Jahresgehalt; LAG Baden-Württemberg, Beschluss v. 20.10.2011, 3 TaBV 4/11 – Verweigerung einer Stellenbesetzung wegen eigenen Versetzungswunsches).

[1] Vgl. BAG, Urteil v. 5.9.1986, 7 AZR 175/85.

[2] Vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 9.4.2001, 7 Sa 54/01.

[3] BAG, Urteil v. 27.9.2012, 2 AZR 955/11, NZA 2013, 425; BAG, Urteil v. 8.9.2011, 2 AZR 388/10, NZA 2012, 400.

[4] BAG, Urteil v. 27.9.2012, 2 AZR 955/11, NZA 2013, 425.

[5] Vgl. BAG, Beschluss v. 24.6.1969, 1 ABR 6/69.

[6] BAG, Beschluss v. 25.5.2005, 7 ABR 45/04, NZA 2005, 1002.

[7] LAG Hamm, Beschluss v. 15.10.2010, 10 TaBV 37/10.

[8] BAG, Beschluss v. 28.07.2020, 1 ABR 5/19, NZA 2021, 1417.

[9] Vgl. LAG Hamm, Beschluss v. 10.3.2006, 10 TaBV 151/05, NZA-RR 2006, 581.

[10] Vgl. BAG, Beschluss v. 10.11.2009, 1 ABR 64/08, NZA-RR 2010, 416.