Tillmanns/Heise/u.a., BetrVG § 65 Geschäftsführung / 2.1.2 Nachrücken von Ersatzmitgliedern

2.1.2.1 Allgemeines

Rz. 16

§ 65 verweist auf § 25 BetrVG, der das Nachrücken von Ersatzmitgliedern im Fall des Ausscheidens eines Mitglieds aus der JAV regelt.

2.1.2.2 Verhältniswahl oder Mehrheitswahl

Rz. 17

Bei der Frage, wer als Ersatzmitglied nachrückt, ist zu unterscheiden, ob die Wahl der JAV nach den Grundsätzen der Verhältniswahl oder der Mehrheitswahl stattgefunden hat.^[1]

[1] Hinsichtlich der Einzelheiten wird insoweit auf die Ausführungen oben unter Rz. 13 verwiesen.

2.1.2.3 2.1.2.3 Folgen

Rz. 17a

Die Ersatzmitglieder werden mit ihrem Nachrücken "vollwertige" Mitglieder der JAV. Sie genießen denselben Schutz wie die ordentlichen Mitglieder. So fallen sie u. a. in den Schutzbereich des § 78a Abs. 2 und 3 BetrVG.^[1] Das gilt nach §§ 65 Abs. 1, 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht nur im Fall eines endgültigen Nachrückens für ein ausgeschiedenes ordentliches JAV-Mitglied, sondern auch bei einer nur vorübergehenden Vertretung eines zeitweilig verhinderten ordentlichen Mitglieds (BAG, Urteil v. 13.3.1986, AP BVersVG § 9 Nr. 3; BAG, Urteil v. 8.9.2011, 2 AZR 388/10^[2]). Danach kann auch das nur vorübergehend nachgerückte Ersatzmitglied der JAV den nachwirkenden Schutz gem. §§ 78a Abs. 2 und 3 BetrVG beanspruchen. Voraussetzung ist, dass das Berufsausbildungsverhältnis innerhalb eines Jahres nach dem Vertretungsfall erfolgreich abgeschlossen wird und der Auszubildende innerhalb von 3 Monaten vor der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses seine Weiterbeschäftigung verlangt. Auf die Dauer der Vertretung und darauf, dass während der Vertretungszeit relevante Betriebsverfassungsaufgaben angefallen sind, kommt es nicht an. Eine einmalige Vertretung genügt. Ausgeschlossen ist der Schutz des § 78a Abs. 2 BetrVG nur dann, wenn der Vertretungsfall durch kollusive Absprache zum Schein herbeigeführt wird oder das Ersatzmitglied weiß oder sich ihm aufdrängen muss, dass kein Vertretungsfall vorliegt (BAG, Urteil v. 12.2.2004, AP KSchG 1969 § 15 Ersatzmitglied Nr. 1). Beweispflichtig ist der Arbeitgeber.

[1] S. dazu Rz. 35.

[2] NZA 2012, 400.

2.1.2.4 2.1.2.3 Fehlen von Ersatzmitgliedern

Rz. 17b

Wie bereits oben unter Rz. 16 ausgeführt, verweist § 65 BetrVG auf § 25 BetrVG, der das Nachrücken von Ersatzmitgliedern im BR regelt. Ersatzmitglieder sind die Wahlbewerber, die nicht gewählt worden sind, aber nach § 25 BetrVG eine Anwartschaft darauf haben, im Falle einer vorzeitigen Verhinderung eines BR-Mitglieds oder im Falle eines vorzeitigen Ausscheidens eines BR-Mitglieds für den Rest der Amtszeit des BR kraft Gesetzes die Stellung eines ordentlichen BR-Mitglieds einzunehmen.^[1] Wahlbewerber, auf die keine Stimme entfallen ist, sind keine Ersatzmitglieder.^[2] Hat daher bei einer Wahl, insbesondere einer Mehrheitswahl, nur ein Kandidat alle Stimmen erhalten, ist nur er gewählt, ein oder mehrere Ersatzmitglieder gibt es in diesem Fall nicht. Sind keine Ersatzmitglieder vorhanden, die nachrücken können, findet nach der Reform des BetrVG 2001 keine Nachwahl statt. Die nach früheren Vorschriften geltende Regelung, wonach bei einer nur aus einer Person bestehenden JAV die gesonderte Wahl eines Ersatzmitglieds vorgeschrieben war, gibt es nicht mehr.^[3] Wie beim BR ist auch bei der JAV dann, wenn kein Ersatzmitglied vorhanden ist, das nachrücken kann, im Falle des Ausscheidens eines Mitglieds/des Mitglieds aus der JAV diese neu zu wählen. Die Wahl hat sich nicht nur auf eine Nachwahl eines Ersatzmitglieds zu beschränken, sondern betrifft das gesamte Gremium.

[1] Fitting/Schmidt u. a., § 25, Rz. 5.

[2] Fitting/Schmidt u. a., § 25, Rz. 30.

[3] S. dazu auch Fitting/Schmidt u. a., § 65, Rz. 5.