Tillmanns/Mutschler, BEEG § 21 Befristete Arbeitsverträge / 2 Anwendungsbereich

2.1 Zugunsten des Arbeitnehmers zwingende Regelung

Rz. 4

Bei § 21 BEEG handelt es sich nach ganz herrschender Meinung^[1] um eine einseitig zwingende Vorschrift. Von ihr kann daher nur zugunsten des Arbeitnehmers, nicht aber zu seinem Nachteil abgewichen werden.

§ 21 Abs. 1 stellt klar, dass durch Tarifvertrag über das BEEG hinausgehende weitere Arbeitsfreistellungen zu Kinderbetreuungszwecken geschaffen werden können. Zugleich werden auch für diese Fälle sachliche Gründe für die befristete Einstellung von Ersatzkräften anerkannt, sodass deren nur befristete Einstellung durch einen Sachgrund gerechtfertigt wird. Für den öffentlichen Dienst ist bspw. auf die §§ 11, 30, 28 TVöD hinzuweisen. Sieht ein Tarifvertrag über das Gesetz hinausgehende Einschränkungen der Befristungsmöglichkeit vor, dann müssen diese auch bei der Befristung nach § 21 Abs. 1, 2 beachtet werden. Zu denken ist dabei an die Regelung einer Höchstdauer für die befristete Einstellung im Vertretungsfall oder das Erfordernis der Angabe des Befristungsgrundes in einem anwendbaren Tarifvertrag. Lässt ein Tarifvertrag generell Befristungen nur bei einem Sachgrund zu, so ist diese Voraussetzung bei einem Vertretungsfall nach § 21 stets gegeben.^[2]

Soweit kein Tarifvertrag eingreift, können unter Beachtung der engen Grenzen des § 77 Abs. 3 BetrVG Abweichungen zugunsten des Arbeitnehmers auch in Betriebsvereinbarungen erfolgen. Allerdings schließen bestehende tarifliche Regelungen im örtlichen, fachlichen und persönlichen Anwendungsbereich von Tarifverträgen Betriebsvereinbarungen selbst dann aus, wenn der Arbeitgeber nicht tarifgebunden ist, da § 77 Abs. 3 BetrVG schon bei einer "Üblichkeit einer tariflichen Regelung" den Abschluss von Betriebsvereinbarungen verbietet.

Arbeitsvertragliche Absprachen, die für die befristet eingestellte Vertretung vorteilhafter sind, verdrängen § 21. Hierzu zählt auch die im Arbeitsvertrag erfolgte Bezugnahme auf einen Tarifvertrag mit günstigeren Befristungsregelungen.

[1] Vgl. etwa ErfK/Müller-Glöge, 23. Aufl. 2023, § 21 BEEG, Rz. 1 m. w. N.

[2] Vgl. KR/Lipke-Bubach, 13. Aufl. 2022, § 21 BEEG, Rz. 16.

2.2 Verhältnis zu anderen Befristungsvorschriften

Rz. 5

Das Verhältnis zu anderen Befristungsvorschriften ist in § 21 im Gegensatz zu anderen Normen nicht geregelt. Die Vorschrift des § 21 stellt eine selbstständige Befristungsregelung dar. Sie stellt nach der ständigen Rechtsprechung des BAG^[1] eine Konkretisierung des Sachgrunds der Vertretung in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG dar. Liegen die Voraussetzungen der Bestimmung vor, so ist ein sachlich gerechtfertigter Befristungsgrund gegeben, ohne dass zusätzlich auch die besonderen Voraussetzungen des § 14 Abs. 1, 2 TzBfG vorliegen müssen. Dies folgt aus § 23 TzBfG, wonach die besonderen Regelungen über die Befristung unberührt bleiben.

Allerdings müssen die für alle Befristungsvorschriften geltenden allgemeinen Voraussetzungen für eine wirksame Befristung auch im Anwendungsbereich des § 21 eingehalten werden. So muss etwa auch bei der befristeten Einstellung einer Ersatzkraft nach § 21 die Schriftform des § 14 Abs. 4 TzBfG beachtet werden. Für das Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses gilt § 15 TzBfG, wobei hiervon abweichend § 21 Abs. 3, 4 dem Arbeitgeber ein Sonderkündigungsrecht gewährt. Sollte die auf § 21 gestützte Befristung unwirksam sein, so bestimmen sich die Folgen nach § 16 TzBfG. Wendet sich ein befristet eingestellter Arbeitnehmer gegen eine Befristung nach § 21, so muss er nach § 17 TzBfG binnen einer Frist von 3 Wochen Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung nicht beendet ist.

Rz. 6

Aus § 23 TzBfG ergibt sich, dass die Vorschriften nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) zur Sachgrundbefristung nach § 14 Abs. 1 TzBfG und zur Befristung ohne Sachgrund nach § 14 Abs. 2 TzBfG sowie § 21 unabhängig nebeneinander stehen.^[2] Dies bedeutet, dass auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 Befristungen auf die allgemeinen Befristungsregeln des TzBfG gestützt werden können, die befristete Einstellung von Ersatzkräften für die Dauer des Mutterschutzes oder der Elternzeit muss daher nicht nach § 21 erfolgen. Eine Befristung bei Vorliegen der Voraussetzungen ist vielmehr auch nach § 14 Abs. 2 oder Abs. 1 TzBfG möglich.

• So kann im Fall einer Neueinstellung der Ersatzkraft durch eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG eine Vertretung für einen Zeitraum von bis zu 2 Jahren sichergestellt werden. Allerdings ist darauf zu achten, dass die Ersatzkraft nicht bereits zuvor für den Arbeitgeber tätig gewesen ist.^[3]
• Es ist auch möglich, eine auf § 21 gestützte Befristung im Anschluss an eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG vorzunehmen. Wurde etwa eine Mitarbeiterin neu eingestellt und ihr Arbeitsverhältnis auf 2 Jahre ohne Sachgrund befristet, kann eine Verlängerung dieser Befristung ohne Sachgrund nicht mehr erfolgen. Allerdings kann nun eine weitere Befristung des Arbeitsverhältnisses mit Sachgrund vorgenommen werden, wenn die Arbeitnehmerin als Ersatz für eine in Mutterschutz ...