Tillmanns/Mutschler, BEEG § 21 Befristete Arbeitsverträge / 4 Die einzelnen Befristungsgründe (§ 21 Abs. 1)

4.1 Beschäftigungsverbote nach dem MuSchG

Rz. 20

§ 21 Abs. 1 ermöglicht die befristete Einstellung einer Ersatzkraft für die Dauer aller im MuSchG geregelten Beschäftigungsverbote.^[1] Ein Befristungsgrund besteht daher im Zusammenhang mit der Abwesenheit während der 6-wöchigen Schutzfrist vor der Entbindung nach § 3 Abs. 1 MuSchG, der im Regelfall 8-wöchigen Schutzfrist nach der Entbindung nach § 3 Abs. 2 MuSchG, den Beschäftigungsverboten bei Gefahr für die Gesundheit von Mutter und Kind nach § 16 Abs. 1 MuSchG, den Beschäftigungsverboten für nicht voll leistungsfähige Mütter nach der Entbindung nach § 16 Abs. 2 MuSchG und den Beschäftigungsverboten für bestimmte Arbeitszeiten nach §§ 4–6 MuSchG sowie das Verbot der Beschäftigung bei unzulässigen Tätigkeiten und Arbeitsbedingungen nach § 11 MuSchG.

Die Beschäftigungsverbote können auch nur einen Teil der Tätigkeit erfassen. Auch in diesem Fall kann eine befristete Ersatzkraft eingestellt werden, allerdings muss auch der zeitliche Umfang der Ersatzkraft dem Ausfall entsprechen, um den notwendigen Kausalzusammenhang herzustellen.^[2]

[1] APS/Backhaus, 6. Aufl. 2021, § 21 BEEG, Rz. 14.

[2] KR/Lipke-Bubach, 13. Aufl. 2022, § 21 BEEG, Rz. 33.

4.2 Elternzeit

Rz. 21

Unter Elternzeit i. S. d. § 21 Abs. 1 ist die Elternzeit unter den Voraussetzungen der §§ 15, 16 BEEG zu verstehen. Allerdings wird richtigerweise die Auffassung vertreten, dass auch bei irrtümlicher Annahme der Voraussetzungen der Elternzeit eine vorgenommene Befristung des Arbeitsvertrags der Ersatzkraft rechtmäßig ist.^[1]

Die erfolgte Flexibilisierung der Elternzeit und die Aufteilung in einzelne Abschnitte wirkt sich für den Arbeitgeber nachteilig aus, da er seinen Ersatzbedarf nur unzureichend und i. d. R. zu kurzfristig planen kann. Daher muss auch der Arbeitgeber bei der befristeten Einstellung von Ersatzkräften entsprechend flexibel reagieren können.^[2]

Beantragt ein Arbeitnehmer Elternzeit und stellt der Arbeitgeber daraufhin befristet eine Ersatzkraft bis zum Ende der regulären Elternzeit ein, so bleibt diese Befristung wirksam, selbst wenn der vertretene Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis vor dem Ende der Elternzeit kündigt. Eine aufgrund einer Prognoseentscheidung des Arbeitgebers für die Dauer der angekündigten Elternzeit vorgenommene Befristung des Arbeitsverhältnisses der Ersatzkraft bleibt von späteren tatsächlichen Entwicklungen, wie etwa einer weiteren Elternzeit oder einer Verlängerung der Elternzeit, unberührt. Ein Anspruch auf Wiedereinstellung der Ersatzkraft besteht in diesen Fällen nicht.^[3]

Rz. 22

Nach der früheren Rechtsprechung des BAG im Urteil v. 9.11.1994, 7 AZR 243/94^[4] war Voraussetzung einer wirksamen Befristung, dass die Elternzeit im Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Vertrags zumindest bereits verlangt wurde. Diese Auffassung hat das BAG im Urteil v. 9.9.2015, 7 AZR 148/14^[5] aber geändert. In Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung in der Literatur^[6] kann eine Zweckbefristung zur Elternzeitvertretung bereits vereinbart werden, wenn die Stammkraft noch nicht Elternzeit gem. § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG verlangt, sondern die Inanspruchnahme von Elternzeit nur angekündigt hat. Daher kann der Arbeitgeber aufgrund entsprechender Ankündigungen des Elternzeitberechtigten bereits vor dem ausdrücklichen Verlangen nach Elternzeit den befristeten Arbeitsvertrag mit der Ersatzkraft abschließen. Der Gesetzeswortlaut enthält keine Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Elternzeitverlangens, auch die notwendige Planungssicherheit des Arbeitgebers sowie die Entstehungsgeschichte der Vorschrift^[7] sprechen dafür, dass bereits die Ankündigung der Elternzeit den Abschluss eines zweckbefristeten Arbeitsverhältnisses mit der Ersatzkraft rechtfertigt. Die Rechtsprechungsänderung ist daher vollumfänglich zu begrüßen. Diese Auffassung ist auch auf kalendermäßige Befristungen zu übertragen.^[8]

[1] APS/Backhaus, 6. Aufl. 2021, § 21 BEEG, Rz. 15.

[2] HK-MuSchG/BEEG/Rancke, 6. Aufl. 2022, § 21 BEEG, Rz. 7.

[3] BAG, Urteil v. 20.2.2002, 7 AZR 600/00, NZA 2002, 896; KR/Lipke-Bubach, 13. Aufl. 2022, § 21 BEEG, Rz. 36.

[4] AP BErzGG § 21 Nr. 1.

[5] NZA 2016, 169.

[6] So bereits die Vorauflage zu Tillmanns/Mutschler, MuschG/BEEG (1. Aufl. 2015), § 21 BEEG, Rz. 22; KR/Lipke-Bubach, 13. Aufl. 2022, § 21 BEEG, Rz. 38; APS/Backhaus, 6. Aufl. 2021, § 21 BEEG, Rz. 16 m. w. N.; Roos/Bieresborn/Othmer, 2. Aufl. 2019, § 21 BEEG, Rz. 12.

[7] Streichung der Wörter "zu Recht verlangten" Elternzeit durch die Gesetzesnovelle v. 9.11.1994.

[8] Brose/Weth/Volk/Schneider, 9. Aufl. 2020, § 21 BEEG, Rz. 17.

4.3 Freistellung zur Kinderbetreuung

Rz. 23

Die auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglicher Vereinbarung beruhende Arbeitsfreistellung für Zeiten zur Betreuung eines eigenen oder eines adoptierten Kindes stellt nach § 21 Abs. 1 einen Sachgrund für die befristete Einstellung einer Ersatzkraft dar. Die Freistellung muss dabei nicht zeitlich an die Elternzeit anknüpfen^[1], die Vorschrift enthält keine Höchstaltersgrenze für das zu betreuende Kind, wobei aber teilweise eine Altersgrenze von 14 Jah...