Tillmanns/Mutschler, BEEG Kündigungsschutz während der E ... / 6 Rechtsfolgen

6.1 Nichtigkeit der Kündigung

Rz. 30

Spricht der Arbeitgeber eine Kündigung gegenüber einem nach § 18 kündigungsgeschützten Arbeitnehmer ohne vorherige Zustimmung der Aufsichtsbehörde aus, so ist diese Kündigung nach § 134 BGB unheilbar nichtig. Ein Verzicht auf den Kündigungsschutz ist nicht zulässig, der Arbeitnehmer kann jedoch faktisch die Kündigung akzeptieren, indem er dagegen keine Klage erhebt.

Will der Arbeitnehmer die Kündigung nicht gelten lassen, so kann er eine Kündigungsschutzklage erheben.

6.2 Kündigungsschutzprozess

Rz. 31

Da der Arbeitgeber von der Notwendigkeit der behördlichen Zustimmung zu der ausgesprochenen Kündigung weiß, weil ihm die Elternzeit des Arbeitnehmers bekannt ist, braucht der Arbeitnehmer die Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG nicht einzuhalten, wie sich aus § 4 Satz 4 KSchG ergibt. Davon gibt es jedoch eine Ausnahme, wenn der Arbeitnehmer nach § 18 Abs. 2 Nr. 2 gegen die Kündigung geschützt ist. Da dem Arbeitgeber nicht bekannt ist, ob der Arbeitnehmer Anspruch auf Elterngeld hat, ist ihm auch der besondere Kündigungsschutz nicht bekannt. Er weiß nicht, dass die Kündigung der vorherigen Zustimmung der Aufsichtsbehörde bedarf, weil ihm die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 18 Abs. 2 Nr. 2 nicht bekannt sind – es sei denn, der Arbeitnehmer hat sie ihm zuvor ausdrücklich mitgeteilt. In diesem Fall ist der Arbeitnehmer gehalten, die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG einzuhalten. Zudem muss er sich gegenüber dem Arbeitgeber innerhalb einer angemessenen Frist auf den besonderen Kündigungsschutz berufen. Die Länge der Frist ist umstritten. Zum Teil wird angenommen, sie betrage in entsprechender Anwendung des § 17 Abs. 1 Satz 1 MuSchG 2 Wochen nach Zugang der Kündigung.^[1] Das ist jedoch abzulehnen. Vielmehr ist der Arbeitnehmer gehalten, dem Arbeitgeber die Mitteilung innerhalb der 3-wöchigen Klagefrist zu machen, wie es das Bundesarbeitsgericht auch für die nachträgliche Mitteilung des besonderen Kündigungsschutzes für Schwerbehinderte verlangt.^[2] Diese Frist ist auch hier anzuwenden^[3], denn eine gesetzliche Regelung besteht nicht und die Obliegenheit, sich auf einen dem Arbeitgeber nicht bekannten besonderen Kündigungsschutz innerhalb einer angemessenen Frist von regelmäßig 3 Wochen nach Zugang der Kündigung zu berufen, stellt einen Fall der gesetzlich nicht geregelten Verwirkung dar.

Rz. 32

Im Kündigungsschutzprozess hat der Arbeitnehmer die Voraussetzungen für den besonderen Kündigungsschutz nachzuweisen, muss also darlegen und ggf. beweisen, dass er Elternzeit formwirksam in Anspruch genommen und auch einen Anspruch auf die Elternzeit hat.

Demgegenüber muss der Arbeitgeber ggf. nachweisen, dass die Kündigung dem Arbeitnehmer zugegangen ist, bevor dieser Elternzeit in Anspruch genommen hat oder dass vor Ausspruch der Kündigung eine behördliche Zustimmung zur Kündigung vorgelegen hat. Der Arbeitgeber muss die Unwirksamkeit der Kündigung wegen fehlender Zustimmung der Behörde nach § 6 KSchG bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in 1. Instanz rügen. Voraussetzung dafür ist allerdings eine – wenigstens formularmäßige – Belehrung des Arbeitnehmers hierüber durch das Arbeitsgericht.

[1] So KR/Bader, 12. Aufl. 2019, § 18 BEEG Rz. 40; Roos/Bieresborn/Graf, 2. Aufl. 2020, § 18 BEEG, Rz 17.

[2] BAG, Urteil v. 23.2.2010, 2 AZR 659/08, NZA 2011, 411.

[3] So auch HK-MuSchG/BEEG/Rancke, § 18 BEEG Rz. 20.