Die GmbH ist insolvent, wenn sie zahlungsunfähig oder überschuldet ist. Eine Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen der GmbH die Schulden nicht mehr deckt. Ist die GmbH überschuldet, muss der Geschäftsführer spätestens innerhalb von sechs Wochen ab Eintritt der Überschuldung Insolvenzantrag stellen.
Die Überschuldung ist bei einer juristischen Person wie der GmbH neben der Zahlungsunfähigkeit der zweite Insolvenzantragsgrund. Eine Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich (§ 19 Abs. 2 Satz 1 InsO). Die Überschuldung ist daher in zwei Stufen festzustellen. Im ersten Schritt ist zu ermitteln, ob das Vermögen, also die "Assets" die Verbindlichkeiten noch decken. Ist dies nicht der Fall, übersteigen also die Verbindlichkeiten die Vermögenswerte, ist im zweiten Schritt zu prüfen, ob eine Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten überwiegend wahrscheinlich ist. Hierfür ist eine sog. Fortführungsprognose aufzustellen. Kann diese nicht aufgestellt werden, ist unverzüglich binnen sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung Insolvenzantrag zu stellen. Andere Rechtsordnungen sehen den Eröffnungsgrund der Überschuldung nicht vor. In der Praxis beruhen fast alle eröffneten Insolvenzverfahren auf dem wichtigen Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit. Insoweit wird diskutiert, ob es des Eröffnungsgrundes der Überschuldung überhaupt bedarf. Es muss gesehen werden, dass die Überschuldung in der Praxis häufig der Zahlungsunfähigkeit vorausgeht. Das heißt, viele Unternehmen sind bereits monatelang oder teils jahrelang rechnerisch und nicht selten auch materiell überschuldet, bevor sie zahlungsunfähig werden. Insofern dient der Eröffnungsgrund der materiellen Überschuldung auch der Früherkennung. Die Qualifizierung als Eröffnungsgrund zwingt die Unternehmen, die Überschuldung im Auge zu behalten. Der Umstand, dass der Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mit einer Zahlungsunfähigkeit begründet wird, schließt nicht aus, dass der Eröffnungsgrund der Überschuldung gleichzeitig und zudem bereits seit längerem vorliegt.
Bei den für die Feststellung der Überschuldung anzusetzenden Werten sind nicht die Buchwerte, sondern die Verkehrswerte der Aktiva anzusetzen, und zwar grundsätzlich die Zerschlagungswerte. Verbleibt danach eine rechnerische Überschuldung ist im zweiten Schritt zu prüfen, ob eine Fortführung des Unternehmens innerhalb der nächsten zwölf Monate überwiegend wahrscheinlich ist. Eine Überschuldung kann auch durch bilanzielle Maßnahmen auf der Passivseite beseitigt werden. Hat der Gesellschafter z. B. ein Darlehen in die GmbH eingebracht (Fremdkapital), dann kann durch Verzicht auf das Darlehen oder einen qualifizierten Rangrücktritt eine Bilanzverkürzung erreicht werden, so dass die Überschuldung beseitigt ist. Nach der InsO nehmen zwar auch nachrangige Verbindlichkeiten am Insolvenzverfahren teil (§ 39 Abs. 2 InsO). Aber § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO legt ausdrücklich fest, dass Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, nicht bei den Verbindlichkeiten zur Feststellung der Überschuldung zu berücksichtigen sind.
Statt eines Rangrücktritts kann auch ein Forderungsverzicht, ggf. mit Besserungsoption vereinbart werden. Dieser kann allerdings, wie übrigens im Einzelfall auch der Rangrücktritt – steuerlich nachteilige Folgen haben. Auch mit Gläubigern können Forderungsverzichte vereinbart werden.
Eine Überschuldung kann statt oder zusätzlich zur Reduktion der Verbindlichkeiten bzw. durch nachrangige Gesellschafterdarlehen – grundsätzlich auch durch die Zuführung von Eigenkapital beseitigt werden. Das kann geschehen durch
Die Überschuldung wird durch Aufstellung eines Überschuldungsstatus ermittelt. Hierbei sind die Vermögensgegenstände mit ihren Verkehrswerten, die höher als die Buchwerte sein können, anzusetzen.
Verkehrswert des Betriebsgrundstücks
Das Betriebsgrundstück steht mit 100.000 EUR in der Bilanz, ist aber tatsächlich 1 Million EUR wert. Dadurch kann gegebenenfalls die Überschuldung ausgeräumt werden, weil der tatsächliche Verkehrswert im Überschuldungsstatus zu berücksichtigen ist. Dann besteht keine Insolvenzreife mehr. Hier kommt es auch nicht mehr auf eine Fortführungsprognose an, jedenfalls dann nicht, wenn sich der Verkehrswert des Grun...