Urlaub: Erteilung / 2 Urlaubsgewährung

2.1 Festlegung durch Arbeitgeber

Die zeitliche Festlegung des Urlaubs im Hinblick auf den Beginn und die Dauer ist Angelegenheit des Arbeitgebers. Dies ergibt sich aus § 7 Abs. 2 BUrlG, wonach Urlaub "zu gewähren" ist.

Urlaubsgewährung bedeutet: Der Arbeitgeber macht dem Arbeitnehmer auf eine für diesen unmissverständliche Art und Weise erkennbar, dass und für welchen Zeitraum er ihn zum Zwecke der Erholung von der Arbeitspflicht befreit.^[1] Unklarheiten gehen zulasten des Arbeitgebers.^[2]

Hinweis

Arbeitgeber kann Urlaubszeitpunkt festlegen

Die Befugnis des Arbeitgebers zur Festlegung des Urlaubs ist nicht von einem Urlaubsverlangen des Arbeitnehmers abhängig.

Der Arbeitgeber kann also den Urlaub auch ohne entsprechendes Urlaubsverlangen des Arbeitnehmers festsetzen. Allerdings ist er hierzu wiederum auch nicht ohne Weiteres verpflichtet. Legt er den Urlaub nicht fest und äußert der Arbeitnehmer auch kein Urlaubsverlangen, so verfällt der Urlaub mit Ablauf der Verfallsfrist. Will der Arbeitgeber hingegen den Urlaub festlegen, so ist er gehalten, sich vorher über die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu erkundigen. Denn gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG hat der Arbeitgeber die Wünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Hält er sich nicht daran, droht die Festsetzung des Urlaubs unwirksam zu sein.

Selbstbeurlaubung

Aus der Festlegungsbefugnis des Arbeitgebers folgt, dass der Arbeitnehmer nicht zur Selbstbeurlaubung berechtigt ist.

Auch wenn alle Voraussetzungen des Urlaubsanspruchs in der Person eines Arbeitnehmers gegeben sind, darf dieser den Urlaub nicht eigenmächtig antreten.^[3] Die Selbstbeurlaubung durch den Arbeitnehmer ist im Regelfall selbst dann unzulässig, wenn der Arbeitgeber seiner Verpflichtung zur Festsetzung des Urlaubs nicht nachkommt. Nimmt der Arbeitnehmer ohne vorherige Festlegung durch den Arbeitgeber selbstständig Urlaub, bleibt er unberechtigt der Arbeit fern. Diese Pflichtverletzung berechtigt den Arbeitgeber u. U. zur fristgemäßen oder fristlosen Kündigung.^[4]

Achtung

Frist für außerordentliche Kündigung beginnt nach Urlaubsrückkehr

Fehlt ein Arbeitnehmer unentschuldigt, so beginnt die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB für eine hierauf gestützte außerordentliche Kündigung frühestens mit dem Ende der unentschuldigten Fehlzeit – also mit der Rückkehr des Arbeitnehmers aus dem selbst genommenen Urlaub – zu laufen.^[5]

Ein Recht zur Selbstbeurlaubung besitzt der Arbeitnehmer auch dann nicht, wenn nur noch die Tage der auslaufenden Kündigungsfrist für die Erteilung des Urlaubs in Form von Freizeit zur Verfügung stehen.^[6]

Im Ergebnis führt diese Rechtsprechung dazu, dass der Arbeitnehmer seinen Urlaubsanspruch immer gerichtlich geltend machen muss, sei es im Wege der Klage oder im Eilfall im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes.

Tilgungsreihenfolge

Im Hinblick auf unterschiedliche Regeln für den gesetzlichen Mindesturlaub und etwaige Zusatzurlaube – insbesondere auch hinsichtlich der Übertragbarkeit des Urlaubs nach neuer Rechtsprechung – sollte der Arbeitgeber bei Festlegung des Urlaubs auch erklären, ob er mit seiner Erklärung gesetzlichen, tariflichen oder sonstigen Urlaub gewähren will. Dazu ist er kraft § 366 Abs. 1 BGB berechtigt.^[7]

Trifft er allerdings keine Bestimmung, welchen Urlaub er gewährt, greift die gesetzliche Zweifelsregelung des § 366 Abs. 2 BGB.^[8] In diesem Fall werden zuerst die gesetzlichen Urlaubsansprüche erfüllt – hierzu zählt auch der Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen – und danach die den gesetzlichen Mindesturlaub übersteigenden Urlaubsansprüche, wie z. B. tarifvertraglicher Mehrurlaub.

Die Tilgungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB wird dabei durch einen hypothetischen Parteiwillen bestimmt. Danach muss der Arbeitgeber gewährte Urlaubstage zunächst auf die gesetzlichen Urlaubsansprüche anrechnen.^[9]

[1] BAG, Urteil v. 25.1.1994, 9 AZR 312/92; LAG Köln, Urteil v. 21.6.2010, 5 Sa 1452/09.

[2] BAG, Urteil v. 9.6.1998, 9 AZR 43/97.

[3] BAG, Urteil v. 25.2.1983, 2 AZR 298/81; BAG, Urteil v. 20.1.1994, 2 AZR 521/93.

[4] BAG, Urteil v. 20.1.1994, 2 AZR 521/93.

[5] BAG, Beschluss v. 22.1.1998, 2 ABR 19/97.

[6] BAG, Urteil v. 12.10.1961, 5 AZR 423/60.

[7] LAG Düsseldorf, Urteil v. 30.9.2010, 5 Sa 353/10.

[8] LAG Düsseldorf, Urteil v. 30.9.2010, 5 Sa 353/10.

[9] BAG, Urteil v. 1.3.2022, 9 AZR 353/21 und BAG, Urteil v. 28.3.2023, 9 AZR 488/21.

2.2 Berücksichtigung von Arbeitnehmerwünschen

Der Arbeitnehmer ist bei der zeitlichen Bestimmung des Urlaubs keinesfalls der Willkür des Arbeitgebers ausgesetzt. § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG bestimmt vielmehr ausdrücklich, dass die Wünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sind.

Bei der Bestimmung des Urlaubszeitpunkts steht dem Arbeitgeber dann nicht einmal der Spielraum des billigen Ermessens gemäß § 315 BGB zu, wenn der Arbeitnehmer Urlaubswünsche äußert; es handelt sich vielmehr um eine durch die Spezialvorschrift des § 7 Abs. 1 BUrlG gebundene Entscheidung, die der Arbeitgeber zu treffen hat.

Vor einer einseitigen Urlaubsgewährung sollte der Arbeitgeber daher im Regelfall nach den Wünschen des Arbeitnehmers fragen. Denn der A...