USA1 Der Länderbeitrag wurde in den Vorauflagen von Rech ... / III. Kapitalerhaltung

1. Kapitalschutz

a) Dividenden

Rz. 43

Die Regelungen zu Dividendenausschüttungen sind in den Gesellschaftsrechten von Delaware, Kalifornien und New York unterschiedlich ausgestaltet. In allen Einzelstaaten sind Dividendenausschüttungen durch den sog. insolvency test begrenzt. Danach sind Dividendenausschüttungen unzulässig, wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig ist oder durch die Dividendenausschüttung zahlungsunfähig würde (§ 1304(a),(b)(9) Delaware Fraudulent Transfers Act, § 501 CalCC, § 510(a) NYBCL).

Rz. 44

In Delaware und New York gilt zusätzlich noch der balance sheet surplus test. Gemäß § 170(a) DGCL bzw. § 510(b) NYBCL sind Dividendenauszahlungen nur aus dem Überschuss des Nettovermögens (net assets) – also der Differenz zwischen dem gesamten Vermögen (total assets) und den gesamten Verbindlichkeiten (total liabilities) – über das feste Nennkapital (stated capital) zulässig. Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, können in Delaware Dividenden auch aus dem Gewinn des laufenden und/oder des vorangegangenen Geschäftsjahres ausgeschüttet werden (sog. nimble dividends). Bei Verstößen gegen diese Grundsätze haften die verantwortlichen Mitglieder des board of directors der Gesellschaft und deren Gläubigern persönlich und gesamtschuldnerisch (§ 174(a) DGCL). Diese können bei den Gesellschaftern Rückgriff nehmen, sofern die Gesellschafter bei Empfang der Dividende bösgläubig waren (§ 174(c) DGCL).

Rz. 45

In Kalifornien, das dem nennwertlosen System folgt, kann eine Dividendenausschüttung primär nur aus den Gewinnrücklagen (retained earnings) vorgenommen werden (§ 500(a) CalCC). Sind keine ausreichenden Gewinnrücklagen vorhanden, kann eine Dividendenausschüttung trotzdem erfolgen. Es gilt dann der net asset test (§ 500(b) CalCC). Danach muss das Vermögen der Gesellschaft nach der Ausschüttung mindestens 1 ¼ so groß sein wie die Verbindlichkeiten und ferner muss das Umlaufvermögen, je nach Ertragslage der Gesellschaft, gleich oder 1 ¼ größer sein als die kurzfristigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Auch hier haften die directors der Gesellschaft und Gläubigern bei Verstößen gegen die Ausschüttungsschranken (§ 316 CalCC).

b) Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen

Rz. 46

Vorschriften zu eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen finden sich nicht in den Gesellschaftsrechten der Einzelstaaten, sondern im bundesrechtlich geregelten Insolvenzrecht (Bankruptcy Code – BC). Diese Vorschriften kommen erst in der Insolvenz der Gesellschaft zum Tragen. Nach § 510(c)(1) BC ist das Insolvenzgericht ermächtigt, einen Rangrücktritt von Gesellschafterforderungen gegen die Gesellschaft hinter die Ansprüche anderer Gesellschaftsgläubiger anzuordnen, sofern ihm dies aus Fairnesserwägungen geboten erscheint (sog. equitable subordination). Hierzu müssen nach der Rechtsprechung drei Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein:^[7]

▪	der Gesellschafter-Gläubiger muss sich unbillig verhalten haben (inequitable conduct),
▪	dieses Verhalten muss zu einem Nachteil für andere Gläubiger (injury to creditors) oder zu einem ungerechten Vorteil für den Gesellschafter-Gläubiger (unfair advantage) geführt haben und schließlich
▪	darf die Rangrückstellung nicht im Widerspruch zu den übrigen Vorschriften des Bankruptcy Code stehen.

Nach § 502 BC besteht ferner die Möglichkeit der Umqualifizierung von (Gesellschafter-)Darlehen in Eigenkapital. Wird ein Gesellschafterdarlehen auf Kosten anderer Gläubiger zurückgeführt, ist der Gesellschafter u.U. zur Rückgewähr an die Gesellschaft verpflichtet.

[7] Siehe die Nachweise bei Fleischer, RIW 2005, 92, 95 Fn 60.

c) Darlehensgewährung an Geschäftsführer

Rz. 47

In Delaware ist die Gesellschaft berechtigt, Darlehen an ihre Geschäftsführer (directors oder officers) zu gewähren oder eine Garantie für deren Verbindlichkeiten zu übernehmen, wenn vernünftigerweise erwartet werden kann, dass dies für die Gesellschaft vorteilhaft ist. Das Darlehen kann auch unverzinslich und/oder ohne Sicherheiten gewährt werden (§ 143 DGCL). In Kalifornien und New York ist eine Darlehensgewährung an Geschäftsführer grundsätzlich nur mit Zustimmung der Gesellschafter zulässig (§ 315(a) CalCC, § 714 NYBCL).

2. Eigene Anteile

Rz. 48

Der Erwerb eigener Anteile durch die Gesellschaft ist nach den Gesellschaftsrechten von Delaware, Kalifornien und New York zulässig. Die Entscheidung zum Rückkauf trifft grundsätzlich auch hier das board of directors (§ 141(a) DGCL, § 300(a) CalCC, § 513(a) NYBCL).

Rz. 49

§ 160(a) DGCL erlaubt einer Gesellschaft, eigene Anteile zu erwerben, einzuziehen, sie zu besitzen, zu veräußern und Handel mit ihnen zu treiben. In Delaware ist ein Erwerb eigener Anteile grundsätzlich nur zulässig, solange das stated capital nicht bereits angegriffen ist oder durch den Rückerwerb angegriffen würde (§ 160(a)(1) DGCL). Damit bildet der balance sheet surplus test grundsätzliche die Grenze für den Erwerb eigener Anteile. Ausgenommen von diesem Verbot sind Anteile, die einen Dividenden- oder Liquidationsvorzug enthalten. Das Verbot gilt ferner nicht für Anteile, die im Zusammenhang mit dem Rückerwerb eingezogen (retired) werden sollen, wenn damit einher...