Verschmelzung: Die Fusion von GmbHs / 2 Vorbereitungsphase

2.1 Überblick über das Verfahren

Die Vorbereitungsphase hat bei der Verschmelzung eine erhebliche Bedeutung. Da sich zwei Gesellschaften verbinden, müssen in beiden Gesellschaften entsprechende Überlegungen und Entscheidungen und schließlich Beschlüsse stattfinden. Üblicherweise handeln die beteiligten GmbH-Geschäftsführer den Entwurf eines Verschmelzungsvertrags aus, den sie in ihren GmbHs im Innenverhältnis mit den jeweiligen Gesellschaftern abstimmen. Der Verschmelzungsvertrag wird zwischen den beiden Gesellschaften – jeweils vertreten durch ihre Geschäftsführer – abgeschlossen. Er muss notariell beurkundet werden. Das verursacht Kosten und einen erheblichen Arbeitsaufwand. Darum sollte der Vertrag in enger Kooperation mit den jeweiligen Gesellschaftern entworfen werden. Es sollte zumindest eine hohe Wahrscheinlichkeit für die Zustimmung beider Gesellschafterversammlungen bestehen.

Praxis-Tipp

Verschmelzungsvertrag nicht zu früh schließen

Rechtlich zulässig und kostengünstiger ist der Abschluss des Verschmelzungsvertrags erst in der Vollzugsphase, nachdem die Gesellschafterversammlungen der beteiligten Gesellschaften dem Abschluss zugestimmt haben.

Den Verschmelzungsvertrag – oder seinen Entwurf – müssen Sie den in den Gesellschaften zuständigen Betriebsräten spätestens einen Monat vor der Gesellschafterversammlung, die über die Verschmelzung beschließt, zuzuleiten. Als Beweis dafür, dass der Betriebsrat den Verschmelzungsvertrag, ggf. als Entwurf, auch tatsächlich bekommen hat, sollten Sie eine Empfangsbescheinigung vom Betriebsratsvorsitzenden einholen. Diese gilt auch als Nachweis gegenüber dem Handelsregister.

2.2 Der Verschmelzungsvertrag als Kernstück der Fusion

Der Verschmelzungsvertrag ist das Kernstück der Umwandlungsmaßnahme.

Der Verschmelzungsvertrag muss eine Reihe von Angaben enthalten^[1]:

1. den Namen oder die Firma und den Sitz der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger;
2. die Vereinbarung über die Übertragung des Vermögens jedes übertragenden Rechtsträgers als Ganzes gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften an dem übernehmenden Rechtsträger;
3. das Umtauschverhältnis der Anteile und gegebenenfalls die Höhe der baren Zuzahlung oder Angaben über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger;
4. die Einzelheiten für die Übertragung der Anteile des übernehmenden Rechtsträgers oder über den Erwerb der Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger;
5. den Zeitpunkt, von dem an diese Anteile oder die Mitgliedschaften einen Anspruch auf einen Anteil am Bilanzgewinn gewähren, sowie alle Besonderheiten in Bezug auf diesen Anspruch;
6. den Zeitpunkt, von dem an die Handlungen der übertragenden Rechtsträger als für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers vorgenommen gelten (Verschmelzungsstichtag);
7. die Rechte, die der übernehmende Rechtsträger einzelnen Anteilsinhabern sowie den Inhabern besonderer Rechte wie Anteile ohne Stimmrecht, Vorzugsaktien, Mehrstimmrechtsaktien, Schuldverschreibungen und Genussrechte gewährt, oder die für diese Personen vorgesehenen Maßnahmen;
8. jeden besonderen Vorteil, der einem Mitglied eines Vertretungsorgans oder eines Aufsichtsorgans der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger, einem geschäftsführenden Gesellschafter, einem Partner, einem Abschlussprüfer oder einem Verschmelzungsprüfer gewährt wird;
9. die Folgen der Verschmelzung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen.

Eine Prüfung des Verschmelzungsvertrags muss nur auf Verlangen eines Gesellschafters durchgeführt werden, wobei dieses Verlangen binnen einer Woche nach Vorlage des Verschmelzungsvertrags und des Verschmelzungsberichts erfolgen muss (§ 48 UmwG). Die Kosten trägt die GmbH, welche die Prüfung fordert.

[1] § 5 UmwG.

2.2.1 Das Umtauschverhältnis

Der Verschmelzungsvertrag muss das Umtauschverhältnis und etwaige bare Zuzahlungen angeben.^[1] Es ist also mitzuteilen, welches Verhältnis zwischen Leistung (Übertragung des Vermögens) und Gegenleistung, d. h. dem Anteil der übernehmenden GmbH, besteht. Bei der Verschmelzung einer GmbH auf die andere ist somit zu regeln, wie viele Anteile der übernehmenden GmbH auf einen Anteil der übertragenden GmbH entfallen, also etwa das Verhältnis 1:1.

Hierbei werden alle Anteilsinhaber der übertragenden GmbH namentlich mit ihren Anteilen und den jeweiligen Nominalwerten genannt. Dabei wird angegeben, welche Geschäftsanteile mit jeweils welchem Nominalwert sie an der übernehmenden GmbH erhalten. Darüber hinaus können für jeden untergehenden Anteil bare Zuzahlungen festgesetzt werden. Dies geschieht, wenn das Umtauschverhältnis die Wertrelation nicht korrekt wiedergibt, sodass ein Ausgleich über Zuzahlungen erfolgen muss. Hierbei darf die übernehmende GmbH nicht mehr als 10 % des gesamten Nennbetrags der an die neuen Gesellschafter gewährten Gesellschaftsrechte als bare Zuzahlung gewähren.

[1] § 54 Abs. 4 UmwG.

2.2.2 Übertragung der Rechte

Der Verschmelzungsvertrag enthält auch Einzelheiten der Anteils-Übertragung des übernehmenden Rechtsträgers. Die übernehmende GmbH kann bereits vorhandene Geschäftsanteile von Altgesellschaftern an die Gesellschafter der aufzunehmenden G...