Vorbemerkung zu § 307 / C. Verhältnis zu anderen Rechtsnormen

I. Klauselkataloge §§ 308 und 309 BGB

Rz. 16

Für Kaufleute und Unternehmer sind die §§ 308 und 309 BGB nicht anwendbar; insoweit bleibt jedoch eine Prüfung an § 307 BGB möglich, § 310 Abs. 1 BGB.

Beispiel

Der Arzt mietet eine Praxis und in den AGB ist das Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen und nur wegen unstreitiger oder rechtskräftig festgestellter Forderungen zugelassen – zulässig nach einer Prüfung von § 307 BGB.^[15]

[15] BGH v. 15.12.2010 – XII ZR 132/09 (Arzt als Unternehmer i.S.v. § 14 BGB).

II. § 134 BGB

Rz. 17

Die §§ 305 ff. BGB haben für Einbeziehung und Inhaltskontrolle als lex specialis Vorrang; dies gilt auch, wenn Klauseln gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, das auch für Individualabreden gilt, etwa § 651h BGB.^[16] Die Klausel verstößt dann gegen § 307 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 651h BGB. Damit lässt sich auch das Verbandsverfahren gegen derartige Klauseln rechtfertigen.^[17] Damit kommt es auch nicht darauf an, ob die §§ 307, 308 und 309 BGB gesetzliche Verbote i.S.v. § 134 BGB darstellen;^[18] die §§ 305 ff. BGB sind jedenfalls lex specialis. Ein Verstoß gegen zwingendes Recht stellt zugleich einen Verstoß gegen § 307 BGB dar.^[19]

[16] Vgl. BGH NJW 1983, 1612.

[17] Im Ergebnis wohl auch BGH NJW 2003, 290.

[18] So aber unzutreffend Erman/Roloff, vor § 307 Rn 10.

[19] BGH v. 21.10.2009 – VIII ZR 286/07 zu § 87a Abs. 3, 5 HGB.

III. § 138 BGB

Rz. 18

Hier gilt grundsätzlich Gleiches. Bei Benachteiligung von Drittinteressen wird hier vielfach statt auf § 307 BGB auf § 138 BGB abgestellt.^[20] Dies ist nicht unproblematisch, da § 138 BGB von Amts wegen anzuwenden ist. Der Richter müsste dann die Klausel wegen § 307 BGB billigen und wegen § 138 BGB verwerfen. Vorzugswürdig dürfte es daher sein, § 307 BGB auch bei Verletzung von Drittinteressen, die unter § 138 BGB fallen würden, anzuwenden. Der Vertrag bliebe dann auch im Zweifel wirksam und nur die unwirksame Klausel würde entfallen: § 306 Abs. 1 BGB. Ebenso wäre die Anwendung des UKlaG sinnvoll, da es hier ohnehin nicht auf ein konkretes Vertragsverhältnis ankommt und das Ziel, den Rechtsverkehr vor unwirksamen Klauseln freizuhalten, besser erreicht wird als eine bloße Anwendung von § 138 BGB. Auch ein Formularvertrag, der durch eine Vielzahl unwirksamer Klauseln geprägt wird, muss nicht unter § 138 BGB fallen; vielmehr greift § 306 Abs. 1 bzw. Abs. 3 BGB ein und ermöglicht so eine sachgerechte differenzierte Lösung. Für die vorliegende Lösung spricht auch, dass Dritte in den Schutzbereich einzelner Formularklauseln fallen und ihnen Schadensersatzansprüche gegen den Verwender zustehen können.

[20] So Erman/Roloff, vor § 307 Rn 11; Palandt/Grüneberg, vor § 307 Rn 16, § 307 Rn 7.

IV. § 242 BGB

Rz. 19

Die Berufung auf eine wirksame Klausel kann insbesondere ein widersprüchliches Verhalten sein, für das § 242 BGB als Ausübungskontrolle eingreift.^[21] Wirkt sich eine unwirksame Klausel zugunsten des Kunden aus, so kann sich dieser umgekehrt auf die Klausel berufen und insoweit deren Einhaltung fordern.^[22] Der Verwender würde widersprüchlich handeln, wollte er den Einwand des Kunden, der Verwender habe sich so behandeln zu lassen, wie er dies in seinen AGB zum Ausdruck bringt, nicht zulassen. Auch greift § 242 BGB ein, soweit die §§ 305 ff. BGB nicht anwendbar sind, etwa auf dem Gebiet des Familien- und Erbrechts sowie des Gesellschaftsrechts, § 310 Abs. 4 BGB. Grundsätzlich hat jedoch die Inhaltskontrolle Vorrang vor der Anwendung des § 242 BGB und der Ausübungskontrolle. Die Abgrenzung ist jedoch nicht immer einfach. Die Berufung auf ein wirksames Aufrechnungsverbot kann nach der Rechtsprechung unwirksam sein, wenn sich der Verwender in Vermögensverfall befindet.^[23] Denkbar wäre es auch, den Verwender zu dieser Ausnahme in der Klausel zu verpflichten, da es sich um eine typische Fallkonstellation handelt und die Klausel ohne diesen Zusatz als Verstoß gegen § 307 BGB anzusehen ist. Der Begriff "Vermögensverfall" müsste dann natürlich klarere Konturen bekommen, etwa durch den Begriff "zahlungsunfähig". Ebenso könnte bei einem Haftungsausschluss der Umstand, dass dieser nicht gelten solle bei einem eigenen Verschulden des Verwenders am Schaden, verlangt werden, dass die Klausel dies bereits klarstellt.^[24]

Rz. 20

Mittelbare Verstöße gegen den Klauselkatalog lassen sich jedoch durch seine direkte oder analoge Anwendung lösen; so kann eine mittelbare Verkürzung der Verjährung (indem etwa eine frühere Abnahme gelten soll) gleichwohl über § 309 Nr. 8b BGB als unwirksam angesehen werden.^[25]

Rz. 21

Die Inhaltskontrolle von Formularklauseln dient ausschließlich dem Schutz des Vertragspartners des Verwenders; der Verwender kann sich nicht auf die Unwirksamkeit einer von ihm gestellten AGB berufen^[26] und darf aus einer solchen Unwirksamkeit keine Vorteile ziehen.

Rz. 22

Mit gleicher Begründung müsste ein Kunstauktionator in einem Haftungsausschluss in Versteigerungsbedingungen eine Ausnahme für das Fälschungsrisiko machen. Lediglich die Berufung auf den Haftungsausschluss nach Treu und Glauben zu verwehren, ist bei einer derart typischen Konstellation v...