Das nach früherem Recht vorgesehene Genehmigungsverfahren ist ersatzlos entfallen. Die Parteien können also keine Genehmigung mehr beim Bundesamt für Wirtschaft beantragen. Vielmehr gilt § 8 PrKG: "Die Unwirksamkeit der Preisklausel tritt zum Zeitpunkt des rechtskräftig festgestellten Verstoßes gegen dieses Gesetz ein, soweit nicht eine frühere Unwirksamkeit vereinbart ist. Die Rechtswirksamkeit der Preisklausel bleibt bis zum Zeitpunkt der Unwirksamkeit unberührt."
Dies hätte zur Folge, dass die Parteien eine unwirksame Klausel vereinbaren können, der Mieter zur Zahlung verpflichtet ist und erst nach rechtskräftigem Urteil, dass die Klausel unwirksam ist, nicht mehr die aufgrund der Klausel erhöhte Miete zahlen muss. Für die Vergangenheit stehen ihm keine Rückforderungsansprüche zu.
Unangemessene Benachteiligung des Mieters
Stellt der Vermieter in einem Formularvertrag eine gegen die §§ 1 bis 7 PrKG verstoßende Preisklausel, soll darin eine gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB verstoßende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners zu sehen sein, mit der Folge, dass die Klausel von Anfang an unwirksam ist.[1] Dies hätte allerdings zur Folge, dass bei einem langfristigen Mietverhältnis eine Mietanpassung nicht mehr möglich wäre. Das steht im Widerspruch zur früheren Rechtsprechung des BGH zu unwirksamen Klauseln.
Heilung bei unwirksamen Klauseln
Haben die Parteien eine nach früherem Recht nicht genehmigungsfähige Klausel vereinbart, waren sie nach bisheriger Rechtsprechung verpflichtet, rückwirkend eine genehmigungsfähige oder, wenn das nicht möglich ist, eine genehmigungsfreie Klausel zu vereinbaren.[2] Die Rechtsprechung des BGH war bemüht, die Unwirksamkeitsfolge bei genehmigungsbedürftigen, aber nicht genehmigungsfähigen Klauseln möglichst zu vermeiden, um zu verhindern, dass aus Anlass einer nicht genehmigungsfähigen Gleitklausel der ganze Vertrag "gekippt" wird, obwohl hierfür oft andere Gründe maßgeblich sind.[3] Oft wird es daher möglich sein, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die unwirksame Klausel durch eine ihr in der Wirkung gleichkommende genehmigungsbedürftige oder auch genehmigungsfreie Klausel zu ersetzen, die die gegenseitigen Belange wahrt und wirksam ist.[4] Diese Klausel gilt dann als von Anfang an vereinbart.
Was haben die Vertragsparteien gewollt?
Auszugehen ist davon, wie die Parteien den Vertrag gestaltet hätten, wäre ihnen die von ihnen nicht in Rechnung gestellte Unwirksamkeit der vereinbarten Klausel bewusst gewesen. Unter Berücksichtigung des objektiven Vertragszwecks kann dann davon ausgegangen werden, dass die Parteien eine andere, wirksame Klausel gewählt hätten, die die beiderseitigen Belange wahrt. Selbst in einem Fall, in dem der Vermieter erklärt hat, er hätte die Räume lieber nicht vermietet, wenn er gewusst hätte, dass die vereinbarte Klausel genehmigungsbedürftig, aber nicht genehmigungsfähig sei, hat der BGH entschieden, dass der Vermieter nach Treu und Glauben verpflichtet sei, sich auf eine wirksame Klausel einzulassen und sich nicht auf die Unwirksamkeit des gesamten Vertrags berufen könne.[5]
Gleitklausel-Vertragsdauer mindestens 10 Jahre
Beispiel für eine Gleitklausel für Verträge mit mindestens 10-jähriger Dauer: Falls und sobald der Verbraucherpreisindex für Deutschland ab Vertragsbeginn um mindestens 5 % steigt oder fällt, so steigt oder fällt die Miete im gleichen Verhältnis. Das Gleiche gilt, wenn, sobald und sooft nach einer Erhöhung oder Ermäßigung der Miete der Index wiederum um mindestens 5 % steigt oder fällt.
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