Leitsatz
Eine Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) eines Auftraggebers, die einen Einbehalt zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen vorsieht, der durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist unwirksam. Dies gilt auch, wenn dem Auftragnehmer die Befugnis eingeräumt wird, die Hinterlegung des Sicherheitseinbehalts zu verlangen.
Sachverhalt
Eine Bürgin wurde aus Gewährleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern auf Zahlung von gut 100 000 EUR in Anspruch genommen. Die entsprechenden Bürgschaften hatte sie für einen Werkunternehmer gestellt. In den Werkverträgen war eine Klausel enthalten, nach der eine Sicherheit von 5 % der Abrechnungssumme für mögliche Gewährleistungsansprüche mit der Schlussrechnung in Ansatz gebracht wird bzw. diese Sicherheit durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern nach Wahl des Auftragnehmers abgelöst werden kann.
Der BGH stellte insoweit fest, dass die entsprechende Sicherungsabrede im von der Auftraggeberin vorgegeben Werkvertrag einer AGB-Kontrolle nicht standhalte und somit unwirksam sei. Denn durch diese Abrede würde der Auftragnehmer unangemessen benachteiligt. Dies sei jedenfalls dann der Fall, wenn dem Auftragnehmer für den Einbehalt kein angemessener Ausgleich dafür zugestanden werde, dass er den Werklohn nicht sofort ausgezahlt bekommt; er somit das Bonitätsrisiko für die Dauer der Gewährleistung tragen muss und hierfür keinen Zinsausgleich erhält. Die Ablösung des Einbehalts durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern stellt dabei keinen angemessenen Ausgleich dar. Denn diese Bürgschaft kann ohne weiteres in Anspruch genommen werden, so dass dem Auftragnehmer auch dann die Liquidität für längere Zeit entzogen wird, wenn schlussendlich doch kein Sicherungsfall vorlag.
An dieser Beurteilung ändert sich auch nichts, wenn der Sicherheitseinbehalt öffentlich hinterlegt wird. Denn auch dann steht dem Auftragnehmer der (Teil-)Werklohn für einen längeren Zeitraum nicht zur Verfügung.
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