XI Anhang I: Sonderfragen zur Publikums-KG / 2 Steuerrechtlicher Teil

2.1 Behandlung der Gesellschafterkonten

Rz. 763

Im Gesellschaftsvertrag müssen grundsätzlich alle gesellschaftsrechtlichen Verpflichtungen geregelt sein.^[1]

So sollte die handelsrechtliche Behandlung der Gesellschafterkonten vor allem bei Publikums-GmbH & Co. KGen zweckmäßigerweise in den Angaben zum Jahresabschluss kurz in der Weise hervorgehoben werden, dass klargestellt wird, ob ein Konto Darlehenscharakter hat oder ob es ein anderes Guthaben aufweist, z. B. aus stehen gebliebener Vergütung für Tätigkeit innerhalb der Gesellschaft. Dabei ist m. E. eine Angabe erst vollständig, wenn auf die rechtsgeschäftliche Grundlage der Kontenausweise hingewiesen wird. Damit wird zugleich deutlich gemacht, wie rechtsgeschäftliche Abreden verstanden werden und damit Unklarheiten oder divergierende Auffassungen vorgebeugt.^[2]

[1] Siehe Rz. 731 ff. dieses Buches.

[2] Der BFH entschied im Urteil zum KapVStG: "Ist in einem Gesellschaftsvertrag vereinbart, dass auf den Kapitalkonten II der Gesellschafter anteilige Gewinne und Verluste sowie Einlagen und Entnahmen verbucht werden sollen, so ist dies nur dann ein Indiz für die Annahme eines echten Beteiligungskontos, wenn die Kapitalkonten II nicht zu verzinsen sind."; BFH, Urteil v. 22.7.1987, I R 74/85, BStBl 1987 II S. 823.

2.2 WP-Prüfungsbericht und Gesellschafterversammlung

Rz. 764

Nach dem BGH-Urteil v. 3.2.2015, II ZR 105/13, DB 2015 S. 976 folgt bei einer Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG aus einer nach § 316 Abs. 1 HGB oder aufgrund des Gesellschaftsvertrags bestehenden Prüfungspflicht nicht die Verpflichtung, den Prüfungsbericht den Kommanditisten mit der Einladung zu der Gesellschafterversammlung, die über die Feststellung des Jahresabschlusses zu beschließen hat, zu übersenden. Dies gilt auch dann, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag allen Gesellschaftern mit der Einladung zu der Gesellschafterversammlung der Entwurf des Jahresabschlusses zu übersenden ist.

Der BGH führt in der Urteilsbegründung aus: "Die Jahresabschlussprüfung dient (auch) der Information des Gesellschaftsorgans, das über die Feststellung des Jahresabschlusses zu beschließen hat. Der Prüfungsbericht muss daher grds. dem zuständigen Gesellschaftsorgan – im vorliegenden Fall der Gesellschafterversammlung – im Zeitpunkt der Entscheidungsfindung zur Verfügung stehen. Daraus folgt aber nicht, dass den Gesellschaftern mit der Einladung zu der Versammlung Ablichtungen des Prüfungsberichts zu übersenden sind. Die Information kann in anderer Weise, etwa durch Einsichtnahme, erfolgen und ist auch nicht an die Einladung gebunden. Die Kommanditisten einer Publikumsgesellschaft müssen über den Prüfungsbericht auch nicht in der gleichen Art und Weise unterrichtet werden, wie über den Entwurf des Jahresabschlusses. Gegen einen solchen Gleichlauf der Information spricht gerade bei PersGes mit zahlreichen Mitgliedern der Umstand, dass der Prüfungsbericht vertrauliche Informationen enthalten kann, die dem Jahresabschluss nicht zu entnehmen sind. Der für Jahresabschlüsse unter den Voraussetzungen des § 325 HGB geltenden Pflicht zur Offenlegung unterliegt der Prüfungsbericht nicht. Der das Prüfungsergebnis zusammenfassende Bestätigungsvermerk (§ 322 HGB) enthält zwar keine vertraulichen Informationen und ist gem. § 325 Abs. 1 Satz 2 HGB mit dem festgestelltem Jahresabschluss zur Offenlegung einzureichen. Danach mag es auch in einer Publikums-Kommanditgesellschaft erwägenswert sein, den Kommanditisten den Bestätigungsvermerk, sofern er bereits vorliegt, zusammen mit dem Entwurf des Jahresabschlusses zur Vorbereitung der zur Feststellung des Jahresabschlusses anberaumten Gesellschafterversammlung zu übermitteln. Es besteht aber keine dahingehende, von den besonderen Umständen des Einzelfalls unabhängige Verpflichtung, deren Nichterfüllung zur Nichtigkeit des Feststellungsbeschlusses führen würde. Aus der Vorschrift des § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, nach der der Jahresabschluss nicht festgestellt werden kann, wenn die (gesetzlich vorgeschriebene) Prüfung nicht stattgefunden hat, folgt lediglich, dass die Gesellschafterversammlung vor der Beschlussfassung über den Bestätigungsvermerk zu unterrichten ist. Im Übrigen stellt der Bestätigungsvermerk nach Inhalt und Funktion regelmäßig kein für die inhaltliche Befassung mit dem Jahresabschluss notwendiges Hilfsmittel dar."

2.3 Gewinnerzielungsabsicht

Rz. 765

Notwendig ist stets eine einkommensteuerlich relevante Tätigkeit mit einer Gewinn- und Überschusserzielungsabsicht; diese ist vorrangig zu prüfen.^[1]

Bei Vorhaben im öffentlich geförderten Wohnungsbau (in Berlin), in die Rechtsform einer GmbH & Co. KG gekleidet, besteht die Vermutung, dass eine steuerlich unbeachtliche Liebhaberei in der Regel nicht vorliegt. Im öffentlich geförderten Wohnungsbau ist grundsätzlich davon auszugehen, "dass sich die Zeichner mit der Absicht beteiligt haben, während der Dauer der Beteiligung insgesamt einen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen".^[2] Bei der Beurteilung, ob ein positives Gesamtergebnis erwartet werden kann, ist auf die voraussichtliche Vermögensnutzung abzust...