Dipl.-Kfm. Hans-Joachim Rux
Rz. 791
Aufgrund §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2, 39 ff., 46 ff. UmwG kann eine GmbH durch Verschmelzung auf eine GmbH & Co. KG in eine Personengesellschaft umgewandelt werden. Bei der Verschmelzung geht das gesamte Vermögen der übertragenden GmbH im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf eine neu gegründete (Verschmelzung durch Neugründung) oder zum Zeitpunkt der Verschmelzung bereits bestehende (Verschmelzung durch Aufnahme) GmbH & Co. KG über. Die übertragende GmbH wird kraft Gesetzes aufgelöst, eine Abwicklung findet nicht statt. Die Gesellschafter der aufgelösten GmbH erhalten im Wege des Anteiltausches nach § 2 UmwG Anteile an der übernehmenden GmbH & Co. KG.
Bei einer Verschmelzung durch Neugründung sind neben den Vorschriften des UmwG noch die für die Gründung einer KG geltenden Bestimmungen zu beachten, § 36 Abs. 2 UmwG.
1.1.2.1 Verschmelzungsvertrag
Rz. 792
Grundlage der Verschmelzung ist ein Verschmelzungsvertrag, der von den Vertretungsorganen der beteiligten Gesellschaften abgeschlossen wird, § 4 UmwG. Als Vertretungsorgane stehen sich der Geschäftsführer der übertragenden GmbH und der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der GmbH & Co. KG gegenüber. Der Verschmelzungsvertrag ist notariell zu beurkunden, § 6 UmwG. Der Mindestinhalt des Verschmelzungsvertrages ergibt sich aus § 5 Abs. 1 UmwG und § 40 UmwG:
- Firma und Sitz der beteiligten Gesellschaften;
- die Vereinbarung über die Übertragung des Vermögens der übertragenden GmbH als Ganzes gegen Gewährung von Anteilen an der übernehmenden GmbH & Co. KG;
- das Umtauschverhältnis der Anteile und etwaige bare Zuzahlungen;
- Einzelheiten für die Übertragung der Anteile bzw. über den Erwerb der Mitgliedschaft bei der übernehmenden GmbH & Co. KG;
- der Zeitpunkt, von dem an diese Anteile den Anspruch auf einen Anteil am Bilanzgewinn gewähren sowie alle Besonderheiten in Bezug auf diesen Anspruch;
- der Zeitpunkt, von dem an die Handlungen der übertragenden GmbH als für Rechnung der übernehmenden GmbH & Co. KG vorgenommen gelten (Verschmelzungsstichtag);
- Rechte, die von der übernehmenden GmbH & Co. KG den einzelnen Gesellschaftern gewährt werden;
- jeden besonderen Vorteil, der einem Mitglied des Vertretungsorgans oder eines Aufsichtsorgans der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger, einem geschäftsführenden Gesellschafter, einem Abschlussprüfer oder einem Verschmelzungsprüfer gewährt wird;
- die Folgen der Verschmelzung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen;
- die Festlegung für jeden Gesellschafter der übertragenden GmbH, ob ihm in der übernehmenden oder neuen GmbH & Co. KG die Stellung eines Kommanditisten oder eines persönlich haftenden Gesellschafters gewährt wird. Dabei ist der Betrag der Einlagen jedes Gesellschafters festzulegen.
1.1.2.2 Verschmelzungsbericht
Rz. 793
Die Geschäftsführer der beteiligten Gesellschaften haben jeweils einen ausführlichen Verschmelzungsbericht zur Unterrichtung der Gesellschaft zu erstellen, in dem die Verschmelzung, der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf sowie das Umtauschverhältnis der Anteile und die Angaben über die Mitgliedschaft der GmbH-Gesellschafter bei der übernehmenden GmbH & Co. KG und die Höhe einer anzubietenden Barabfindung rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden, § 8 Abs. 1 UmwG. Der Bericht kann von den Geschäftsführern auch gemeinsam erstellt werden. Der Verschmelzungsbericht ist dann entbehrlich, wenn – wie in der Praxis häufig der Fall – sämtliche Gesellschafter beider Gesellschaften in notarieller Form (Beurkundung) auf den Verschmelzungsbericht verzichten, § 8 Abs. 3 UmwG. Bei einer GmbH & Co. KG ist im Übrigen ein Verschmelzungsbericht dann nicht erforderlich, wenn alle Kommanditisten Geschäftsführer der Komplementär-GmbH sind, § 41 UmwG. Hintergrund dieser Regelung ist, dass die Gesellschafter dann ohnehin die Möglichkeit haben, die Unterlagen einzusehen und alle Informationen zu erhalten, die für die Verschmelzung erheblich sind.
1.1.2.3 Information der Gesellschafter und des Betriebsrats
Rz. 794
Zur Vorbereitung der Gesellschafterversammlungen der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften ist der Entwurf des Verschmelzungsvertrages und der Verschmelzungsbericht den Gesellschaftern spätestens mit der Einberufung der Gesellschafterversammlung zu übersenden, § 42 UmwG. Außerdem muss der Entwurf des Verschmelzungsvertrages gemäß § 5 Abs. 3 UmwG spätestens einen Monat vor der Gesellschafterversammlung, in der über den Vertrag abgestimmt werden soll, dem jeweiligen Betriebsrat der Gesellschaften – soweit vorhanden – zugeleitet werden. Für die GmbH gilt gemäß § 49 UmwG für die Vorbereitung der Gesellschafterversammlung darüber hinaus Folgendes:
- die Jahresabschlüsse und die Jahresberichte der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger für die letzten drei Geschäftsjahre sind zur Einsicht auszulegen;
- die Geschäftsführer der GmbH haben jedem Gesellschafter auf Verlangen jederzeit Auskunft auch über alle für die Verschmelzung wesentlichen Angelegenheiten des anderen beteiligten Rechtsträgers – hier der GmbH & Co. KG – zu geben.
1.1.2.4 Gesellschafterversammlung
Rz. 795
Der Verschmelzungsvertrag bedarf...