Gemäß § 556e Abs. 2 BGB kann der Vermieter bei der Neuvertragsmiete berücksichtigen, dass er innerhalb der letzten drei Jahre Modernisierungsarbeiten durchgeführt hat. Damit sind Maßnahmen gem. § 555b BGB gemeint. Es darf sich also nicht um Erhaltungsmaßnahmen nach § 555a BGB handeln. Ferner ist Voraussetzung, dass der Vermieter wegen der Modernisierungsmaßnahme eine Mieterhöhung nach § 559 BGB durchgeführt hat oder zumindest hätte durchführen dürfen. Deshalb bleiben alle Maßnahmen nach § 555b Ziff. 2 und Ziff. 7 BGB unberücksichtigt. Diese Maßnahmen sind in § 559 Abs. 1 BGB nicht erwähnt, weil sie nicht mieterrelevant sind. Dazu zählen alle Maßnahmen, durch die ausschließlich Primärenergie eingespart oder durch die neuer Wohnraum geschaffen wird.
Hat wegen der Maßnahme bereits eine vollständige Mieterhöhung gem. § 559 BGB stattgefunden, hat der Vermieter ein Wahlrecht, ob er gem. § 556e Abs. 1 S. 1 BGB die erhöhte Miete als Vormiete geltend macht oder er gem. § 556d Abs. 1 BGB vorgeht, indem er die ortsübliche Miete für den modernisierten Wohnraum um 10 % erhöht.
Hatte der Vermieter dagegen den Wohnraum modernisiert, ohne die Kosten gem. §§ 559, 559b BGB (vollständig) umlegen zu können, kann er sich an § 556e Abs. 2 BGB orientieren. Für den Vermieter ergeben sich hieraus mehrfache Möglichkeiten, die bislang unterlassene Mieterhöhung nach Modernisierung für die Wiedervermietungsmiete nachzuholen. Zunächst gilt dies dann, wenn der Vermieter zwar von der Mieterhöhungsmöglichkeit des § 559 BGB Gebrauch gemacht, nicht aber alle Kosten, die möglich waren, umgelegt hat. Er kann somit den nicht erhobenen Umlageanteil nachholen. Zudem besteht die Möglichkeit der Nachholung, wenn der Vermieter von einer Mieterhöhung wegen Modernisierung in den letzten drei Jahren gänzlich Abstand genommen hatte, wenn er nach einer Modernisierung die Miete nur nach § 558 BGB erhöht hat oder wenn unter Geltung einer Staffelmiete modernisiert hat und daher von einer Mieterhöhung ausgeschlossen war (§ 557a BGB).
Hinweis:
Der Regelfall wird allerdings sein, dass die Modernisierung zu einem Zeitpunkt durchgeführt wurde, in dem kein Mietverhältnis bestand und damit eine Mieterhöhungsmöglichkeit nicht gegeben war. So beispielsweise, wenn in einer Wohnungseigentumsanlage der Vermieter zunächst die Wohnung selbst bewohnt hat und nach vorgenommener Modernisierung die Wohnung nunmehr vermietet (Blank WuM 2014, 641, 652).
Die Berechnung der zulässigen Miete ergibt sich aus dem Gesetz. Gemäß § 556e Abs. 2 S. 2 BGB hat der Vermieter zunächst die ortsübliche Vergleichsmiete zu Beginn des Mietverhältnisses für die Wohnung im nicht modernisierten Zustand zu ermitteln. Diese Miete darf um den Neuvermietungszuschlag von 10 % erhöht werden. Der so ermittelte Betrag kann weiter erhöht werden um die Berechnung, die sich aus einer Mieterhöhung für die Modernisierungsmaßnahme nach § 559 Abs. 1–3 und § 559a Abs. 1–4 BGB ergäbe.
Diese Berechnung ist aber nur dann zulässig, wenn die Modernisierung in den letzten drei Jahren vor Beginn des Mietverhältnisses durchgeführt wurde. Problematisch erscheint die Bestimmung des Drei-Jahres-Zeitraums. Der Endzeitraum ist der Beginn des (neuen) Mietverhältnisses, also nicht der Abschluss des Mietvertrags. Innerhalb der zurückliegenden drei Jahre muss der Vermieter die Modernisierungsmaßnahme durchgeführt haben. Zweifel bestehen, wie der Begriff "durchgeführt" auszulegen ist. Man kann daran denken, den Begriff "durchgeführt" so zu verstehen, dass die Arbeiten während des dreijährigen Zeitraums insgesamt oder zumindest im wesentlichen Kern durchgeführt sein müssen. Denkbar ist aber auch das Verständnis, dass der Vermieter innerhalb des Drei-Jahres-Zeitraums die Modernisierungsmaßnahme beendet hat (Blank WuM 2014, 641, 652; Flatow WuM 2005, 191, 200). Aus der Gesetzesbegründung lassen sich keine überzeugenden Argumente sowohl für eine als auch für die andere Auslegung finden. Letztendlich werden die Gerichte darüber entscheiden müssen. Folgt man der vermieterfreundlichen Auffassung, wonach die Beendigung im Drei-Jahres-Zeitraum ausreicht, wird sicherlich problematisch sein, wann mit den Maßnahmen abgeschlossen wurde. Dabei ist wiederum zu denken an den letzten Arbeitstag, die Bauabnahme, die Aufräumarbeiten etc.
In jedem Fall gelten bei der Berechnung der Mieterhöhung die gleichen Grundsätze wie bei sonstigen Mieterhöhungen nach Modernisierungsmaßnahmen. Für den Mieter wird das Problem bestehen, bei der Mietberechnung nicht berücksichtigte Instandsetzungen zu belegen (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2014 – VIII ZR 88/13, WuM 2015, 165; Eisenschmid, jurisPR-MietR 7/2015, Anm. zu BGH VIII ZR 88/13).