Die Kurzarbeit wurde vom Gesetzgeber eigens zu dem Zweck geschaffen, Überbrückungsmöglichkeiten zu bieten, damit Arbeitnehmer nicht betriebsbedingt gekündigt werden. Gleichwohl sind Fälle denkbar, in denen eine Kündigung bei Kurzarbeit nicht grds. ausgeschlossen werden kann. So kann es in besonderen Situationen, die mit einer schwerwiegenden Bedrohung der wirtschaftlichen Zukunft eines Unternehmens einhergehen, sozial gerechtfertigt sein, trotz Kurzarbeit eine betriebsbedingte Kündigung auszusprechen. Insbesondere ist insoweit an die Fälle zu denken, wenn dem Unternehmen trotz Kurzarbeit und trotz Ausschöpfung aller sonstigen Mittel (Ultima Ratio) eine Zahlungsunfähigkeit und Insolvenz droht.
Falls tatsächlich eine Kündigung erfolgt, kann Kurzarbeitergeld nicht mehr gezahlt werden. Geboten ist in diesem Bereich jeweils eine arbeitsrechtliche Einzelbetrachtung auf Basis einer guten Dokumentationsgrundlage. Das heißt, an dieser Stelle ist eine einzelfallbezogene, qualifizierte arbeitsrechtliche Beratung geboten, um Rechtsverluste auszuschließen.
Festzuhalten ist zunächst: Kündigungen aus personen- und verhaltensbedingten Gründen kann der Arbeitgeber auch während der Kurzarbeit unter den auch "ansonsten geltenden" Voraussetzungen aussprechen.
Bei einer betriebsbedingten Kündigung müssen aber zusätzlich zu den Gründen der Kurzarbeit noch weitere rechtfertigende Gründe vorliegen. Nach Einführung der Kurzarbeit muss sich die Situation im Unternehmen folglich geändert haben. Es müssen "weitere Umstände" hinzutreten. Denkbare Beispiele sind insoweit:
- ein weiterer Auftragsrückgang,
- Hauptkunden oder Lieferbeziehungen brechen weg,
- Arbeiten werden infolge einer freien unternehmerischen Entscheidung fremdvergeben (Outsourcing).
Diese "weiteren Umstände" werden allerdings sehr genau zu prüfen sein. Das BAG sieht in der Kurzarbeit ein Indiz für einen nur vorübergehenden Wegfall des Beschäftigungsbedarfs. Dieses Indiz muss der Arbeitgeber durch konkreten Sachvortrag widerlegen. Das stellt hohe Anforderungen an die Darlegung der Umstände, die detailliert die organisatorische Durchführbarkeit und die zeitliche Nachhaltigkeit dieser Unternehmerentscheidung belegen, um dem Gericht eine Missbrauchskontrolle zu ermöglichen (vgl. BAG, Urt. v. 16.12.2010 – 2 AZR 770/09). Die betriebsbedingte Kündigung bei Kurzarbeit darf sich damit nicht ausschließlich auf die Gründe stützen, die zur Anordnung der Kurzarbeit geführt haben. Die Darlegungs- und Beweislast liegt insoweit auf Seiten des Arbeitgebers, der sowohl die Bundesagentur für Arbeit als auch die Gerichte von seiner Auffassung zu überzeugen hat (vgl. BAG, Urt. v. 23.2.2012 – 2 AZR 548/10, NZA 2012, 852).
Auch nach Einführung der Kurzarbeit sind betriebsbedingte Kündigungen also nicht ausgeschlossen, wenn die erwartete Stabilisierung der Auftragslage ausbleibt. Insoweit hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, eine Korrektur der bei der Einführung der Kurzarbeit gestellten Prognose vorzunehmen.
Allerdings stellen sich außerdem Probleme im Zusammenhang mit der Sozialauswahl bei Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung während der Kurzarbeit. Sind einzelne Arbeitnehmer während der Kurzarbeit vom Wegfall des Arbeitsplatzes betroffen, muss eine Sozialauswahl durchgeführt werden. Die gesetzlichen Kriterien sind grds. unverändert anwendbar.
Ein Sonderproblem stellt sich jedoch in Fällen, in denen Beschäftigte sich weigern, der Kurzarbeit zuzustimmen bzw. eine entsprechende Vereinbarung zu schließen. Leisten sie keine Kurzarbeit, müssen sie unverändert weiter beschäftigt werden. Gibt es keine Beschäftigung, kommt es also zumindest zu einer faktischen Freistellung, muss trotzdem die Vergütung weitergezahlt werden. Wirtschaftlich gerät der Arbeitgeber dadurch unter Druck. Solchen Mitarbeitern die Kündigung in Aussicht zu stellen, wenn sie nicht unterschreiben, begegnet Bedenken – die Kündigung könnte wegen einer Maßregelung gem. § 612a BGB unwirksam sein! Außerdem ist als "milderes" Mittel zur Beendigungskündigung eine Änderungskündigung zur Einführung von Kurzarbeit in Betracht zu ziehen.
Ungeachtet dessen stellt sich die Frage der Sozialauswahl zwischen den "Verweigerern" und denjenigen Mitarbeitern, die in Kurzarbeit tätig sind. Diese Problematik ist derzeit noch nicht entschieden. Insoweit wird man danach zu unterscheiden haben, ob teilweise Kurzarbeit geleistet wird oder Kurzarbeit Null angeordnet ist. Bei der Kurzarbeit Null sind die Hauptleistungspflichten suspendiert. Weder sind Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung verpflichtet, noch hat der Arbeitgeber die Vergütung zu zahlen. Es lässt sich daher vertreten, dass die Sozialauswahl ohne die kurzarbeitenden Beschäftigten erfolgen kann und muss. Aber auch, wenn nur teilweise Kurzarbeit geleistet wird, lässt sich gut vertreten, dass diese Arbeitnehmer i.R.d. Sozialauswahl ebenfalls nicht berücksichtigt werden. So sind beispielsweise Teilzeit- und Vollzeitkräfte ebenfalls nicht miteinander vergleichbar.
Beachte aber nochmals:
Wird das Arbeitsverhäl...