ZAP 1/2017, Eskalationsklauseln in Verträgen – Bedeutung ... / 2. Auswirkungen des Klageverzichts auf das streitige Verfahren

Sinn und Zweck von Eskalationsklauseln ist es, dass staatliche Gerichtsverfahren oder Schiedsgerichtsverfahren erst als ultima ratio für den Fall durchgeführt werden, dass die vorgeschalteten Stufen nicht zu einer Beilegung der Streitigkeit geführt haben. Bezogen auf die streitigen Verfahren kann daher, sofern ein Rechtsbindungswille bejaht wird, ein dilatorischer Klageverzicht angenommen werden (Unberath NJW 2011, 1320). Die Parteien vereinbaren implizit, als gewillkürte Prozessvoraussetzung, ein zeitlich beschränktes pactum de non petendo. Fraglich ist, welche Rechtsfolge es hat, wenn eine Partei unter Missachtung dieser Vereinbarung direkt ein staatliches Gerichtsverfahren einleitet. Anerkannt ist, dass es sich bei der Erfüllung des vorangeschalteten Verfahrens nicht um eine von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung handelt, sondern diese nur auf eine Rüge des Beklagten hin berücksichtigt wird (BGH NJW 1999, 647 f.). Das entspricht dem Rechtsgedanken der schiedsrichterlichen Zuständigkeitsrüge nach §§ 1031 Abs. 6, 1032 Abs. 1 ZPO. Eine Einlassung zur Sache kann als Verzicht auf die Rechte aus der Eskalationsklausel gewertet werden.

Die Einleitung des Gerichtsverfahrens, trotz vereinbarten Klageverzichts, berührt die Zuständigkeit des Gerichts zur Entscheidung über eine Klage nicht (BGH NJW-RR 2016, 703 f.). Die Missachtung des Klageverzichts stellt ein vorübergehendes Klagehindernis da. Ob die Klage als "zurzeit unzulässig" oder "zurzeit unbegründet" abzuweisen ist, muss im Einzelfall durch Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB ermittelt werden. Entscheidend ist, ob die getroffene Vereinbarung die prozessuale Geltendmachung der Klage ausschließen soll oder die materielle Rechtslage betrifft. Eine Auswirkung auf die materielle Rechtsposition besteht etwa, wenn der beweispflichtige Kläger den Beweis in einem vorgeschalteten Verfahren führen muss und dies nicht, durch ein Schiedsgutachten, nachweisen kann (BGH NJW-RR 2016, 703 f.). In der Regel hat eine mehrstufige Eskalationsklausel mit dilatorischem Klageverzicht aber nur prozessuale Wirkung, so dass die Klage als "zurzeit unzulässig" abzuweisen ist (Arntz RIW 2014, 803). Die Parteien wollen die gerichtliche Geltendmachung ihres Anspruchs vorübergehend ausschließen, aber dadurch nicht die materielle Rechtsposition beeinträchtigen. Die Durchführung der vorgelagerten Stufen ist Zulässigkeitsvoraussetzung für das streitige Verfahren. Die Missachtung betrifft nicht die Zuständigkeit des jeweiligen Gerichts, sondern führt zur vorübergehenden Unzulässigkeit der Klage. Dies gilt auch für den auf das Schiedsverfahren bezogenen Klageverzicht, der als Abrede hinsichtlich der Zulässigkeit des Schiedsverfahrens zu werten ist.