a) Mittel der Anlage 2
Das Kfz muss unter der Wirkung eines "berauschenden Mittels" geführt worden sein. Die in Betracht kommenden Mittel sind in der Anlage zu § 24a StVG genannt (vgl. dazu die VO zur Änderung der Anlage zu § 24a StVG und anderer Vorschriften v. 6.6.2007, die am 15.6.2007 in Kraft getreten ist [BGBl I 2007, S. 1045]; s. auch BR-Drucks 231/07; vgl. dazu König, in: Hentschel/König/Dauer/König, Straßenverkehrsrecht, 44. Aufl., § 24a StVG Rn 6a [im Folgenden kurz: Hentschel/König/Dauer/König]). Es handelt sich um: Cannabis (Tetrahydocannabinol [THC]), Heroin (Morphin), Morphin (Morphin), Kokain (Cocain), Kokain (Benzoylecgonin), Amphetamin (Amphetamin), Designer-Amphetamin (Methylendioxyamfetamin [MDA]), Designer-Amphetamin (Methylendioxyethylamfetamin [MDE]) und Designer-Amphetamin (Methylendioxymetamfetamin [MDMA]).
Tatbestandsmäßig ist nur das Fahren unter Wirkung eines der in der Anlage zu § 24a Abs. 2 StVG genannten berauschenden Mittel (OLG München NJW 2006, 1606 = DAR 2006, 287 = VRR 2006, 276; OLG Saarbrücken NJW 2007, 309 = VRS 112, 54; NJW 2007, 1373 = NZV 2007, 320 = VRR 2007, 274; Hentschel/König/Dauer/König, § 24a Rn 19 f.; Geppert DAR 2008, 126). Fahrten unter der Wirkung anderer berauschender Mittel erfüllen den Tatbestand nicht (BayObLG NZV 2004, 5 = DAR 2004, 457; OLG Jena VRS 108, 284 = StV 2005, 276; Deutscher VRR 2011, 8, 9). Auch eine Verurteilung nach § 24a Abs. 2 StVG wegen nachgewiesenen Konsums von "Speed" scheidet aus (BayObLG a.a.O.).
Hinweis:
Der Verteidiger muss also immer prüfen, welches berauschende Mittel konsumiert worden ist und ob dieses in der Anlage zu § 24a Abs. 2 StVG – im Hinblick auf mögliche Aktualisierungen der Anlage – "schon" genannt ist.
b) Nachweis im Blut
Nach § 24a Abs. 2 S. 2 StVG liegt die Wirkung vor, wenn eines der in der Anlage genannten Mittel im Blut nachgewiesen ist. Das bedeutet: Eine der Substanzen muss durch eine Blutprobe nachgewiesen werden (OLG Hamm NZV 2001, 484). Der Nachweis in einer Urinprobe reicht nicht (AG Saalfeld NStZ 2004, 49).
Hinweis:
Andere Feststellungsmöglichkeiten, wie z.B. ein Geständnis des Betroffenen oder Zeugenaussagen, scheiden als Nachweismöglichkeit aus (OLG Hamm a.a.O.; a.A. Stein NZV 1999, 450; NZV 2001, 485 in der Anm. zu OLG Hamm a.a.O.).
Das Merkmal "unter der Wirkung" ist allerdings schon dann festgestellt, wenn eine der Substanzen der Anlage im Blut nachgewiesen ist (OLG Saarbrücken VRS 102, 120; OLG Zweibrücken VRS 102, 300). Es muss keine Mindestgrenze überschritten sein (OLG Hamm VRR 2005, 196 = NZV 2005, 428 = DAR 2005, 640; OLG Zweibrücken a.a.O.; vgl. auch unten II. 2. c). § 24a Abs. 2 StVG setzt auch nicht die Feststellung einer konkreten rauschmittelbedingten Beeinträchtigung der für das Führen von Kraftfahrzeugen erforderlichen Leistungsfähigkeit voraus (OLG Saarbrücken VRS 102, 120; Bönke NZV 1998, 395).
Für die Verwertbarkeit der Blutprobe gelten die allgemeinen Regeln. Das bedeutet, dass auch die Fragen des Richtervorbehalts (§ 81a Abs. 2 StPO) und eines Beweisverwertungsverbotes, wenn der Richtervorbehalt bei der Entnahme der Blutprobe verletzt worden ist, eine Rolle spielen können (vgl. dazu u.a. Hillenbrand ZAP F. 9, S. 936 f.; Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3893 ff.; Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 7. Aufl. 2015, Rn 1170 ff.; Ludovisy/Eggert/Burhoff/Burhoff, § 4 Rn 827 ff.). Die wegen des Verdachts einer Ordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 2 StVG entnommene Blutprobe darf im Übrigen nicht nur auf das berauschende Mittel THC, sondern auch auf dessen Abbauprodukte, wie 11-Hydroxy-THC und THC-Carbonsäure, untersucht werden (OLG Karlsruhe DAR 2015, 401).
Hinweis:
Inzwischen ist allerdings geplant, den Richtervorbehalt auch bei § 24a StVG entfallen zu lassen (vgl. BR-Drucks 792/16 zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes und weiterer Gesetze; dazu auch schon BR-Drucks 615/10; Elsner DAR 2010, 633). Es bleibt abzuwarten, ob und wie sich der Gesetzgeber (in der noch laufenden Legislaturperiode) entscheiden wird.
c) Analytischer Grenzwert
aa) Rechtsprechung des BVerfG (zu THC)
Es ist bereits darauf hingewiesen worden, dass eine bestimmte Mindestgrenze nicht überschritten sein muss (vgl. u.a. OLG Hamm VRR 2005, 196 = NZV 2005, 428 = DAR 2005, 640; OLG Zweibrücken VRS 102, 300 = NZV 2002, 483; VRS 105, 125). Der Gesetzgeber ist nämlich – schon wegen der Schwierigkeiten hinsichtlich Nachweis- und Wirkungsdauer – bei Erlass der Vorschrift davon ausgegangen, dass grundsätzlich allein beim Nachweis eines berauschenden Mittels eine mögliche Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit gegeben ist. Damit gilt an sich grundsätzlich eine 0,0 ‰-Grenze, was als verfassungskonform angesehen worden ist (OLG Zweibrücken a.a.O.). Seit Erlass der Vorschrift haben sich jedoch die Nachweismöglichkeiten im Blut gebessert mit der Folge, dass die berauschenden Mittel länger nachgewiesen werden können. Das hat das BVerfG zum Anlass genommen, eine verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift des § 24a Abs. 2 StVG zu fordern (vgl. zu allem BVerfG VRR 2005, 36 = NJW 2...