Grundlage für die Bestimmung der Angemessenheit der Vergütung gem. § 2221 BGB ist die Entscheidung des BGH vom 27.10.2004 (BGH ZEV 2005, 22 mit Anm. Haas/Lieb). Hiernach ist der Pflichtenkreis des Testamentsvollstreckers maßgebend, der ihm i.R.d. Verfügung von Todes wegen nach dem Gesetz obliegt, der Umfang seiner Verantwortung und die von ihm geleistete Arbeit, wobei die Schwierigkeit der gelösten Aufgaben, die Dauer der Abwicklung oder Verwaltung, die Verwertung besonderer Kenntnisse und Erfahrungen wie auch die Bewährung einer sich im Erfolg auswirkenden Geschicklichkeit zu berücksichtigen sind.
Die Berechnung der Vergütung nach Bruchteilen des Nachlasswertes ist möglich und nach Ansicht des BGH im Grundsatz der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden förderlich. Solche Richtsätze, wie die im entschiedenen Fall herangezogene Rheinische-Tabelle, dürften jedoch nicht schematisch angewandt werden. Die Vergütung könne nur im Rahmen eines Ermessensspielraums bestimmt werden.
Allein der Erblasser bestimmt, ob und in welcher Höhe der Testamentsvollstrecker eine Vergütung erhält. Gemäß § 2221 BGB kann der Testamentsvollstrecker für die Führung seines Amts eine angemessene Vergütung verlangen, sofern nicht der Erblasser ein anderes bestimmt hat. Der Erblasserwille ist vorrangig und maßgeblich für die Bestimmung der Vergütung (BayObLG Rpfleger 1980, 152). Hat der Erblasser die Höhe und Zahlungsweise der Vergütung festgelegt oder diese ganz ausgeschlossen, findet daher keine gerichtliche Überprüfung dieser Anordnung statt (Bengel/Reimann/Eckelskemper/Schmitz, a.a.O., § 10 Rn 1).
Erfährt der Testamentsvollstrecker erst durch ein nachträglich aufgefundenes Testament, dass er das Amt unentgeltlich führen muss, kann er kündigen und für seine bisher geleistete Tätigkeit eine angemessene Vergütung verlangen (Palandt/Weidlich, § 2221 BGB, Rn 1; Winkler, Testamentsvollstrecker, Rn 629).
In jedem Fall hat der Testamentsvollstrecker, wenn er mit der Regelung des Erblassers hinsichtlich der Vergütung nicht einverstanden ist, die Möglichkeit, die Testamentsvollstreckung ganz abzulehnen bzw. zu kündigen oder mit den Erben im Wege einer freiwilligen Vereinbarung eine andere Art und Weise der Vergütung auszuhandeln (Mayer/Bonefeld/J. Mayer, a.a.O., § 21 Rn 2 m.w.N).
Verfügt der Erblasser keine Regelung hinsichtlich der Testamentsvollstreckervergütung, hat er gem. § 2221 BGB einen Anspruch auf eine angemessene Vergütung. Es gibt keine gesetzliche Gebührenordnung für Testamentsvollstrecker (MüKo/Zimmermann, § 2221 BGB, Rn 9). Daher ist auch bei wirtschaftlich schwieriger Lage des Nachlasses eine angemessene Vergütung zu zahlen, wenn der Erblasser keine abweichende Anordnung getroffen hat; das Amt des Testamentsvollstreckers ist kein Ehrenamt wie das des Betreuers oder Vormunds. J. Mayer weist zurecht darauf hin, dass § 1836 Abs. 1 S. 3 BGB über die Möglichkeit einer gerichtlichen Herabsetzung hier nicht gilt (Mayer/Bonefeld/J. Mayer, a.a.O., § 21 Rn 13).
Nach heute einhelliger Meinung sind die Vergütungsrichtsätze zur Ermittlung des angemessenen Testamentsvollstrecker-Honorars, grds. nach dem Bruttowert des Nachlasses im Zeitpunkt des Erbfalls zu ermitteln, d.h., also von der Summe des Aktivvermögens ohne Abzug der Nachlassverbindlichkeiten und nicht vom Nettowert (vgl. BGH, Urt. v. 26.6.1967 – III. ZR 95/65, NJW 1967, 2400, 2401).
Die Vielschichtigkeit der Ausgestaltungsmöglichkeiten bei der Testamentsvollstreckung sind jedoch zu beachten. Der Erblasser kann durch entsprechende Anordnungen die Testamentsvollstreckung sehr unterschiedlich ausgestalten. Beschränkt sich daher die Tätigkeit des Testamentsvollstreckers nur auf bestimmte Teile des Nachlasses, etwa bei der Vermächtnisvollstreckung, § 2223 BGB, so kann aufgrund der erforderlichen funktionsorientierten Betrachtung Bezugsgröße für die Vergütung nur dieser Teilbereich sein (Mayer/Bonefeld/J. Mayer, a.a.O., § 21 Rn 28). Für die Regelgebühr ist der Bewertungsstichtag der Zeitpunkt des Erbfalls, unabhängig von späteren Wertveränderungen. Gleiches gilt für die sog. Konstituierungsgebühr, sofern sie anfällt (Mayer/Bonefeld/J. Mayer, a.a.O. § 21 Rn 29). Spätere Veränderungen von Wert und Zusammensetzung des Nachlasses kommen bei Sondergebühren bei der Berechnung der Vergütung zum Tragen. Dies gilt für die Erbauseinandersetzung als auch bei der Verwaltungsgebühr (Palandt/Weidlich, § 2221 BGB, Rn 10; MüKo/Zimmermann § 2221 BGB, Rn 8).
Liegt keine ausdrückliche Ermächtigung zur Festlegung der Vergütung vor, so besteht kein Selbstbestimmungsrecht des Testamentsvollstreckers (BGH NJW 1963, 1615; OLG Köln ZEV 2008, 335; MüKo/Zimmermann, § 2221 BGB, Rn 5). Etwas anderes muss allerdings gelten, wenn der Erblasser ihn dazu – ausdrücklich oder stillschweigend – ermächtigt hat, da dieser in einem derartigen Fall von seinem Bestimmungsrecht gem. § 2221 BGB mittelbaren Gebrauch gemacht hat. Der Testamentsvollstrecker ist dann in der Lage, die Bestimmung nach billigem Ermessen gem. §§ 315 ff. BGB zu treffe...