Außer durch Eintragung kann der Markenschutz nach § 4 Nr. 2 MarkenG – außerhalb des Registers – auch durch Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr entstehen, soweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung – also eine gewisse Bekanntheit – erlangt hat (sog. Benutzungs- oder Verkehrsgeltungsmarke). Wegen des Territorialitätsgrundsatzes sind dabei die inländischen Verkehrskreise maßgeblich.
Hinweis:
Von der Verkehrsgeltung ist die sog. Verkehrsdurchsetzung zu unterscheiden, die im Zusammenhang mit der Überwindung von Schutzhindernissen (§ 8 Abs. 3 MarkenG) Bedeutung erlangen kann.
Die Entstehung des Markenschutzes durch Verkehrsgeltung setzt voraus, dass ein jedenfalls nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise in dem Zeichen einen Hinweis auf die Herkunft der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen sieht (BGH GRUR 2008, 917 Rn 38 – EROS).
Zu den beteiligten Verkehrskreisen gehören in erster Linie die Endabnehmer der Waren. Dabei sind neben den aktuellen Käufern auch die Personen einzubeziehen, die an den Waren interessiert sein können, ohne sie bisher erworben zu haben (BGH GRUR 2014, 1101, 1105 Rn 49 – Gelbe Wörterbücher). Bei Waren und Dienstleistungen des Massenkonsums zählt grundsätzlich die Gesamtbevölkerung zu den angesprochenen Verkehrskreisen (BGH GRUR 2006, 760 Rn 22 – Lotto), bei Produkten für einen speziellen Abnehmerkreis wie etwa bei technischen Spezialgeräten die dadurch angesprochenen Verkehrskreise (vgl. etwa OLG Köln GRUR-RR 2010, 433, 435 – Oerlikon: Kegelradmaschine mit sehr begrenztem Markt).
Für die Ermittlung des Grades der Verkehrsgeltung "innerhalb beteiligter Verkehrskreise" gelten keine festen Prozentsätze. Zu berücksichtigen sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls. Bei einem Zeichen, für das – etwa wegen seines beschreibenden Charakters oder der begrenzten Zahl verfügbarer Farben – ein Freihaltebedürfnis besteht, ist deshalb grundsätzlich ein höherer Grad an Verkehrsgeltung (nicht unter 50 %) erforderlich als bei normal kennzeichnungskräftigen Zeichen (im Allgemeinen 20–25 %; Hacker; a.a.O., § 4 Rn 48 ff.).
Der Markenschutz durch Benutzung entsteht erst zum Zeitpunkt des Erwerbs der Verkehrsgeltung als Marke innerhalb beteiligter Verkehrskreise, wobei deren Nachweis naturgemäß Probleme aufwerfen kann.
Um eine Verkehrsgeltung zu nachzuweisen, kommt neben Angaben über Art und Dauer der Benutzung sowie über den Umfang der Werbung und Marktanteile i.d.R. die Einholung – regelmäßig kostenträchtiger – demoskopischer Gutachten in Betracht (Hacker, a.a.O., § 4 Rn 51 ff.; BGH GRUR 2010, 138 Rn 38 – Rocher-Kugel).
Hinweis:
Während sich der Markenschutz durch Eintragung (vgl. oben 4.) auf den Geltungsbereich des MarkenG erstreckt, kann der Schutz einer Benutzungsmarke räumlich beschränkt sein, wenn lediglich eine regionale Verkehrsgeltung nachgewiesen wurde.