Nach dem Wortlaut des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO kann ein Gesuch um Gerichtsbestimmung lediglich vor Anhängigkeit gestellt werden. Das hat an sich keine verfahrensökonomische Zielsetzung, sondern schafft einen Ausweg für Situationen, die systemkonform nicht lösbar sind. Bei mehreren Personen mit verschiedenen allgemeinen Gerichtsständen ist der Anwendbarkeit von § 12 ZPO eine logische Grenze gesetzt. Deshalb tritt an die Stelle der Anwendung gesetzlicher Zuständigkeitsvorschriften richterliches Ermessen. Indessen beinhaltet auch die Bestimmung eines gemeinschaftlichen Gerichts durch das im Rechtszug zunächst höhere Gericht eine Verweisung, die gem. § 281 Abs. 1 S. 1 ZPO nur an das "zuständige" Gericht erfolgen darf. Ist die Zuständigkeit hinsichtlich mehrerer vorgesehener Beklagter unterschiedlich zu beurteilen, so kann mithin nicht unberücksichtigt bleiben, ob sie überhaupt gemeinschaftlich verklagt werden können. So hat jede richterliche Bestimmung eines gemeinschaftlichen Gerichts die den §§ 59 ff. ZPO zugrunde liegenden Überlegungen zu beachten.
aa) Streitgenossen
Deshalb muss derjenige, der klagen will, dem bestimmenden Gericht unterbreiten, welche Personen er verklagen will und dass diese nicht schon kraft Gesetzes einen gemeinschaftlichen Gerichtsstand haben. Das kann er sogar, wenn er nicht prozessfähig ist (BGH, Beschl. v. 12.2.1987 – 1 ARZ 650/86). Dass darüber hinaus ein förmliches Gesuch gestellt werden muss, folgt schon aus § 37 Abs. 1 ZPO. Ferner stellt nur die Einreichung des Gesuchs bei Gericht klar, ab wann die Verjährung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 13 ZPO in Bezug auf jeden Beteiligten, der "Antragsgegner" ist, gehemmt wird. Das Gesuch braucht nicht das Gericht zu bezeichnen, das für zuständig erklärt werden soll. Es ist allerdings zweckmäßig, in dem Gesuch anzugeben, welches Gericht der Gesuchsteller bevorzugt. Jedoch ist das zur Gerichtsbestimmung angerufene Gericht an einen solchen "Vorschlag" nicht gebunden.
Hinweis:
Das ist entbehrlich, wenn ein Entwurf der beabsichtigten Klage, die an ein bestimmtes Gericht gerichtet ist, beigefügt wird. Dieser muss den beabsichtigten Rechtsstreit erkennen lassen. Ferner hat sich aus ihm zu ergeben, dass mehrere in einem Verfahren "als Streitgenossen" und inwieweit sie "als Streitgenossen" verklagt werden sollen und wo sie ihren allgemeinen Gerichtsstand haben.
bb) Fehlen eines gesetzlichen gemeinschaftlichen Gerichtsstandes
Zu Merkwürdigkeiten führt der Umstand, dass eine Gerichtsbestimmung gem. § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht verlangt werden kann, wenn für den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand begründet ist, nämlich wegen der "Negativformulierung" der Vorschrift "wenn nicht". Davon wird nach OLG Rostock (Beschl. v. 8.1.2008 – 1 UH 6/07) auch der erweiterte Gerichtsstand der Erbschaft, § 28 ZPO, erfasst.
Praxishinweis:
Der Gesuchsteller kann diese Klippe des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO umgehen, indem er alle Umstände, die auf einen gemeinschaftlichen besonderen Gerichtsstand hindeuten, verschweigt.
Allerdings kann das bestimmende Gericht bei Unklarheiten ergänzende Erklärungen i.S.d. § 281 Abs. 2 S. 1 ZPO verlangen. In der Regel geschieht das aber schon deshalb nicht, weil dadurch das Bestimmungsverfahren aufgehalten wird. Die Ausnahme des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO wird deshalb meistens dergestalt "abgehakt", dass gesagt wird, ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand "sei nicht feststellbar". Nach OLG Celle (Beschl. v. 20.12.2001 – 4 AR 90/01) soll eine Gerichtsbestimmung bereits zur Vermeidung von Unklarheiten, ob ein (gemeinschaftlicher) besonderer Gerichtsstand vorliegt, möglich sein.
Hinweis:
Die – wegen des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs – notwendige Anhörung der vorgesehenen Beklagten im Bestimmungsverfahren kann eine Recherche hinsichtlich der allgemeinen Gerichtsstände ersparen, sofern zumindest Anschriften mitgeteilt werden.
cc) Ausnahmen
An sich ist das Verfahren gem. § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht gegeben, wenn die vorgesehenen Beklagten denselben allgemeinen Gerichtsstand haben (OLG Köln, Beschl. v. 5.12.2001 – 5 W 136/01). Das kann ein Kläger bisweilen aber nicht recht vor Klageeinreichung beurteilen. Selbst bei Identität des allgemeinen Gerichtsstandes wird bestimmt, wenn einer der vorgesehenen Beklagten in ihm wegen eines ausschließlichen gesetzlichen Gerichtsstandes oder wegen ausschließender Prorogation nicht verklagt werden kann (OLG Brandenburg, Beschl. v. 18.12.2002 – 1 AR 58/02). Bestimmt wird regelmäßig das ausschließlich zuständige Gericht, wenn den anderen Beteiligten eine Verhandlung vor diesem "zumutbar" ist (BayObLG, Beschl. v. 26.10.2005 – 1Z AR 188/05). Das ist indessen Frage des Einzelfalls. Generell lässt sich in Anlehnung an Art. 6 Nr. 1 VO (EG) Nr. 44/2001 sagen, dass die Bestimmung eines gemeinschaftlichen Gerichts dann angezeigt ist, wenn eine Verhandlung mit allen vorgesehenen Beklagten vor diesem Gericht die Gefahr widersprechender Entscheidungen mindert.
dd) Vereinbarter Gerichtsstand
Ausnahmsweise kann an die Stelle des allgemeinen Gerichtsstandes des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ein – mit nur einem vorgesehenen Beklagten – vereinbarter Gericht...